从《直销管理条例》看直销员与直销企业是否存在劳动法律关系
山东经济桥律师事务所 娄本清
《直销管理条例》于2005年8月23日经国务院通过，从此结束了中国直销这一新的营销方式无法可依的局面。探讨直销员与直销企业的法律关系，对于规范直销员与直销企业的权利义务关系、明确直销员的劳动权益能否得到保护，具有及其重要的理论价值与实践意义。比如：直销员在从事直销工作中发生事故及其他人身损害能否要求直销企业予以工伤赔偿？它关系到直销员的切身利益，关系到直销员与直销企业的利益分配。
直销员与直销企业是否具有劳动法律关系呢？
对于这个问题，存在两种观点。第一种观点认为不存在法律上的劳动关系。他们认为，根据《直销管理条例》第二十六条，“直销企业与直销员、直销企业及其直销员与消费者因换货或者退货发生纠纷的，由前者承担举证责任。” 第二十七条“直销企业对其直销员的直销行为承担连带责任，能够证明直销员的直销行为与本企业无关的除外。”可见，直销员是独立于直销企业的市场营销主体，他的推销行为不是直销企业的职务行为。也就是说，直销员不是直销企业的职工，当然与企业不会产生劳动关系。即直销员不能享受《劳动法》规定的社会保险等各种权益。
第二种观点认为，直销员是相对于直销企业的直销员。根据《直销管理条例》 “第十四条 直销企业及其分支机构不得发布宣传直销员销售报酬的广告，不得以缴纳费用或者购买商品作为成为直销员的条件。
第十六条 直销企业及其分支机构招募直销员应当与其签订推销合同，并保证直销员只在其一个分支机构所在的省、自治区、直辖市行政区域内已设立服务网点的地区开展直销活动。未与直销企业或者其分支机构签订推销合同的人员，不得以任何方式从事直销活动。
第十七条 直销员自签订推销合同之日起60日内可以随时解除推销合同；60日后，直销员解除推销合同应当提前15日通知直销企业。
第十八条 直销企业应当对拟招募的直销员进行业务培训和考试，考试合格后由直销企业颁发直销员证。未取得直销员证，任何人不得从事直销活动。
直销企业进行直销员业务培训和考试，不得收取任何费用。
直销企业以外的单位和个人，不得以任何名义组织直销员业务培训。
第二十四条 直销企业至少应当按月支付直销员报酬。直销企业支付给直销员的报酬只能按照直销员本人直接向消费者销售产品的收入计算，报酬总额（包括佣金、奖金、各种形式的奖励以及其他经济利益等）不得超过直销员本人直接向消费者销售产品收入的30％。”
第二十二条 “直销员向消费者推销产品，应当遵守下列规定：
（一）出示直销员证和推销合同；
（二）未经消费者同意，不得进入消费者住所强行推销产品，消费者要求其停止推销活动的，应当立即停止，并离开消费者住所；
（三）成交前，向消费者详细介绍本企业的退货制度；
（四）成交后，向消费者提供发票和由直销企业出具的含有退货制度、直销企业当地服务网点地址和电话号码等内容的售货凭证。”
可见，直销员相当于企业的业务员，应当是企业的劳动者，是社会主义劳动者的重要组成部分，其劳动权益应当得到法律的保护。否则，如果直销员的劳动权益法律不得到法律保护，那么其在养老、医疗、工伤、生育、失业等，就没有法律保障，这与宪法是相违背的。《宪法》第四十二条 “中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。
国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。”第四十五条 “中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”《劳动法》第七十条“国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿”。
第七十二条“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”第七十三条“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：
（一）退休；
（二）患病、负伤；
（三）因工伤残或者患职业病；
（四）失业；
（五）生育。
劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。
劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。
劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。”
直销员为特定的企业工作，其劳动权益理应得到所服务的企业的保障。反之，如果直销员在从事直销活动中，发生事故，法律让他自己承担责任，体现不出国家对劳动者的保护原则，与建设社会主义和谐社会的大政方针不相符合，也不利于社会的稳定与国家的长治久安。因此，直销员与企业的关系应当为劳动关系，其合法的劳动权益应当受到社会法律的尊重、支持与保护。
笔者倾向于第二种观点。
要探讨这个问题，首先弄明白什么是劳动关系。根据全国人大法工委国家法室“劳动法中的劳动关系不是泛指一切劳动者在社会劳动时形成的所有的劳动关系，而仅指劳动者与所在单位之间在劳动过程中发生的关系。
劳动法调整的劳动关系主要有以下几个法律特征：（１）劳动关系是在实现劳动过程中发生的关系，与劳动有着直接的联系。（２）劳动关系的双方当事人，一方是劳动者，另一方是提供生产资料的劳动者的所在单位。（３）劳动关系的一方劳动者要成为另一方所在单位的成员，并遵守单位的内部劳动规则。
直销法律关系符合以上概念与特征，无疑应当是劳动法律关系。否则，会出现权利义务的不对称。在实践中出现直销员发生工伤找不到责任人的现象。不符合法理学所说的权利义务相一致的原则。是法律所不允许的。虽然通过的条例删除立法草案中“直销企业必须与直销员签订劳动合同”的规定，但是从《直销管理条例》的立法本意看，法律是保护直销员的劳动权益的。
吉林省特种行业治安管理办法
吉林省人民政府
吉林省特种行业治安管理办法
第一章 总 则
第一条 为了加强特种行业的治安管理，维护社会治安秩序，根据 《中华人民共和国治安管理处罚法》和其他有关法律、法规，结合本省实际，制定本办法。
第二条 本办法所称特种行业，是指其经营业务的内容和性质特殊，容易被违法人员利用，需要采取特定治安管理措施的行业。包括：
（一）旅馆业；
（二）典当业；
（三）公章刻制业；
（四）生产性废旧金属收购业；
（五）开锁业；
（六）旧手机交易业；
（七）寄卖业；
（八）金银首饰加工、置换、回收业；
（九）旧机动车交易业、报废机动车回收拆解业；
（十）机动车维修业、汽车租赁业。
第三条 本省行政区域内特种行业的治安管理适用本办法。
第四条 县级以上人民政府公安机关主管本行政区域内的特种行业治安管理工作。
第五条 特种行业协会应当协助公安机关指导和督促经营者及从业人员依法履行治安防范义务。
第六条 对在特种行业治安管理工作中做出显著成绩的单位和个人，县级以上人民政府或者公安机关应当按照国家或者省的有关规定给予表彰、奖励。
第二章 设立与变更管理
第七条 从事特种行业经营活动，应当符合下列治安管理条件：
（一）固定的经营场所和省人民政府公安机关规定的经营设施；
（二）负责治安防范的专职、兼职人员；
（三）健全的治安防范措施；
（四）根据国家规定配置的身份证件识别、治安信息采集传输设备。
第八条 从事本办法第二条第 （一）项、第 （二）项、第（四）项、第 （六）项、第 （七）项、第 （八）项、第 （九）项、第 （十）项特种行业经营活动的，其经营场所的出入口、营业厅、主要通道、保管库房、停车场，应当根据国家规定安装视频监控设备。
第九条 从事旅馆业、典当业、公章刻制业经营，应当依法取得公安机关颁发的特种行业许可证。
申领特种行业许可证，应当向所在地县级以上人民政府公安机关提出书面申请，并提交下列材料：
（一）固定经营场所证明材料；
（二）法定代表人或者负责人的身份证件及其复印件；
（三）经营场所 （含库房）地理位置和内部结构平面示意图；
（四）工商行政管理部门核发的名称预先核准通知书及其复印件。
第十条 县级以上人民政府公安机关应当对特种行业许可证申领材料进行审查，并进行现场核查。
对符合本办法规定条件的，应当在２０日内核发特种行业许可证。其中，旅馆业的特种行业许可证，由县级以上人民政府公安机关颁发；典当业、公章刻制业的特种行业许可证，通过县级以上人民政府公安机关申报，由市级以上人民政府公安机关颁发。
第十一条 经营特种行业的申请人，取得特种行业许可证后，应当到所在地工商行政管理部门办理登记手续，领取营业执照。
第十二条 从事本办法第二条第 （一）项至第 （三）项规定的特种行业者改建、扩建经营场所，变更名称、内部结构布局、法定代表人或者负责人的，应当到所在地公安机关办理特种行业许可变更手续；设立分支机构、迁移经营场所的，应当按照本办法的规定重新办理特种行业许可证。
第十三条 从事本办法第二条第 （四）项至第 （十）项规定的特种行业经营者，应当在取得营业执照之日起１５日内，向所在地县级人民政府公安机关备案，并提交下列材料：
（一）营业执照和其他有关部门的批准文件及其复印件；
（二）法定代表人或者负责人的身份证件及其复印件；
（三）经营场所 （含库房）地理位置和内部结构平面示意图。
前款规定的特种行业变更名称、经营场所、内部结构布局、法定代表人或者负责人的，应当在１５日内到所在地县级人民政府公安机关办理备案变更手续。
第十四条 从事开锁业经营活动，经过公安机关备案的，由县级人民政府公安机关在所在地新闻媒体向社会公布其单位名称。
第三章 经营管理
第十五条 从事特种行业经营活动的单位，其法定代表人是治安防范责任人，负责本单位的治安防范工作。承包、受聘实际负责特种行业经营的人员是该单位的共同治安责任人。
第十六条 特种行业经营者及其从业人员应当遵守下列规定：
（一）不得经营公安机关查缉的物品以及有赃物嫌疑或者来源不明的物品；
（二）发现违法人员或者形迹可疑人员的，应当立即报告公安机关。
第十七条 特种行业的经营者和从业人员应当按照有关规定参加法律、法规、治安防范知识的免费培训，接受公安机关的治安监督检查和治安防范指导，配合公安机关开展执法工作。
第十八条 特种行业经营者应当建立本单位从业人员名簿。查验登记从业人员姓名、住址、身份证件种类和号码等身份信息，留存从业人员的身份证件复印件、外国人就业许可证复印件备查。
第十九条 特种行业经营者按照规定安装的视频监控设备应当保持正常运行。设备损坏或者检修时，特种行业经营者应当及时报告所在地公安机关。
第二十条 典当业的视频监控资料应当留存６０天，其他特种行业的视频监控资料应当留存３０天。特种行业经营者及其从业人员不得删改、传播或者非法使用视频监控资料，不得非法透露有关的个人信息。
第二十一条 从事特种行业经营活动，服务对象为个人的，应当查验其身份证件，登记其姓名、住址、身份证件种类和号码以及服务时间等信息。
从事特种行业经营活动，服务对象为单位的，应当查验并留存该单位出具的证明材料，登记单位名称、地址和服务时间等信息，并按照本条前款规定查验、登记经办人的身份信息。
第二十二条 从事特种行业经营活动，拟改变经营物品原貌的，应当在经营物品改变原貌前拍照并留存其照片。登记物品的名称、数量、规格、新旧程度，并按照下列规定登记留存相关信息：
（一）物品为机动车的，登记车辆的品牌、车型、颜色、牌照号码、发动机号码、车架号码；
（二）物品为非机动车的，登记车辆的品牌、型号、颜色、编码，有电动机的还应当登记电动机号码；
（三）物品为大宗生产性废旧金属或者铁路、油田、电力、电信、矿山、水利、测绘和市政设施专用器材的，查验并留存其合法来源证明。
第二十三条 旅馆业经营者发现旅客将易燃、易爆、剧毒、腐蚀性等危险物品带入旅馆的，应当予以制止，并同时向公安机关报告。
第二十四条 刻制公章应当持省人民政府公安机关规定的材料，到县级以上人民政府公安机关备案，领取公章准刻证明后，到公章刻制企业刻制。
公章刻制业经营者承制公章的，应当查验并留存公安机关出具的公章准刻证明，按照公安机关核定的内容刻制，不得委托其他单位和个人刻制，不得自行留样、仿制。
第二十五条 从事开锁业经营活动，应当遵守下列规定：
（一）承接开锁业务，应当通过查验有关证件或者请有关组织证明的方式，确认委托人拥有闭锁物的所有权或者使用权；
（二）填写省人民政府公安机关统一样式的开锁服务记录单，并由委托人、开锁技术人员分别签名、确认并记录联系方式，留存备查；
（三）对委托人的身份和财产信息保密；
（四）未经公安机关同意，不得出售、出借专用开锁工具。
第二十六条 特种行业经营者按照本办法第十八条、第二十一条、第二十二条规定登记的信息、留存的照片，应当实时传输报送公安机关。
第四章 监督管理
第二十七条 公安机关实施特种行业治安管理，应当履行下列职责：
（一）指导、监督特种行业做好内部治安防范工作；
（二）组织开展特种行业治安检查和治安防范知识培训；
（三）查处涉及特种行业的违法行为；
（四）建立特种行业违法行为警示记录系统和治安管理档案。
第二十八条 公安机关人民警察依法履行监督检查职责时，可以采取下列措施：
（一）实地查看经营场所治安防范条件落实情况和经营的物品；
（二）检查从业人员身份证件，调阅从业人员名簿、视频监控和其他相关资料；
（三）询问从业人员、服务对象和相关人员。
第二十九条 公安机关人民警察对特种行业进行治安检查时，应当不少于２人，并主动出示人民警察证件和规定的检查证件。未出示规定检查证件的，经营者有权拒绝接受检查。
第三十条 公安机关人民警察进行治安检查和查办案件，应当尽量避免或者减少对经营者正常经营活动的影响，依法保护公民隐私、经营者的商业信誉和商业秘密。
除上级公安机关组织或者批准以外，不得跨行政区域对特种行业进行治安检查。
第三十一条 公安机关人民警察应当记录监督检查的情况和处理结果。监督检查记录应当由监督检查人员和被检查者签名。
第三十二条 公安机关应当按照国家规定推广使用安全技术防范、治安管理信息系统等科技手段，提高治安管理效能。
第三十三条 公安机关应当将正在查缉或者禁止经营的物品及时向特种行业经营者通报。
第三十四条 县级以上人民政府其他有关行政主管部门在依法开展对特种行业行政管理的过程中，应当与公安机关相互通报有关特种行业的行政许可、日常监管、行政处罚等信息，配合公安机关进行治安检查。
第三十五条 公安机关发现特种行业经营者有违法行为，依法属于其他行政主管部门职责范围的，应当及时将有关材料移送相关行政主管部门。
第三十六条 国家公职人员不得参与特种行业经营活动或者为特种行业违法犯罪活动提供庇护。
第五章 法律责任
第三十七条 对违反本办法规定的行为，由公安机关处理。法律、行政法规另有规定的除外。
第三十八条 违反本办法第七条规定的，责令限期改正；逾期未改正的，处以５００元以上１０００元以下罚款。
第三十九条 违反本办法第九条第一款规定的，予以取缔，没收违法所得和直接用于非法经营的工具，并处以５００元以上１０００元以下罚款。
第四十条 违反本办法第十二条规定的，责令限期改正；逾期未改正的，处以５００元以上１０００元以下罚款。
第四十一条 违反本办法第十三条第一款规定的，处以５００元以上３０００元以下罚款。
第四十二条 违反本办法第十三条第二款规定的，责令限期改正；逾期未改正的，处以３００元以上３０００元以下罚款。
第四十三条 违反本办法第八条、第十九条、第二十条规定的，给予警告，并处以５００元以上１０００元以下罚款。
第四十四条 违反本办法第十八条、第二十一条、第二十二条规定的，给予警告，并处以２００元以上５００元以下罚款。
第四十五条 违反本办法第二十四条第二款、第二十五条规定的，处以５０００元以上１００００元以下罚款。
第四十六条 旅馆业、典当业、公章刻制业违反国家相关规定，情节严重的，可以吊销其特种行业许可证。
第四十七条 开锁业经营者违反本办法规定，情节严重的，应当将该单位的名称从已经公布的名录中删除。
第四十八条 公安机关人民警察违反本办法规定的，依法处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。
任何单位或者个人均有权举报公安机关人民警察违反本办法规定的行为，接到举报的公安机关应当及时调查、处理。
第六章 附 则
第四十九条 本办法所称的旅馆业，是指按日或者按时间提供住宿服务的经营实体。包括宾馆、饭店、酒店、旅馆、浴池、招待所、客栈、度假村、山庄、疗养院、会所、接待站等。
第五十条 本办法所称公章，是指国家行政机关和企业、事业单位、社会团体的法定名称章和冠以单位法定名称的专用业务章、合同章、财务章、发票章等按照国家规定实施管理的印章。
第五十一条 本办法自２０１１年８月１日起施行。
