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国家税务总局


国家税务总局关于外国投资者再投资退税有关问题的通知
国家税务总局
国税发(2001)86号




各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局，深圳市地方税务局：
近接一些地区反映，外商投资企业因关联企业交易税务审计而调增其税后利润，若外商投资企业的外国投资者将这部分利润用于中国境内直接再投资，是否可以按照《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》（以下简称税法）第十条及其他有关规定享受再投资退税优惠待遇？根据税法第十条和税法实施细则第八十条的规定，现明确如下：
凡外国投资者在利润分配之前，已通过关联企业之间的交易将利润实际转移至利润所产生的外商投资企业之外，根据税法实施细则第八十条关于“税法第十条所说的直接再投资，是指外商投资企业的外国投资者将其从该企业取得的利润在提取前直接用于增加注册资本，或者在提取后直接用于投资举办其他外商投资企业”的规定，该外国投资者无论是否返回这部分利润，也无论以何种形式将该部分利润在中国境内再投资，均不属于税法第十条和税法实施细则第八十条规定的直接再投资，不得享受有关再投资退税的优惠待遇。


2001年7月30日
　　[案情]

2010年8月24日7时许，陈某驾驶二轮摩托车沿某市三环北路由东向西行驶，至十字叉口时，因未按照交通信号依次通行且左侧视线受阻，与由南往北驶来的骑自行车的刘某相撞，两人均受伤倒地。此时，恰逢治安民警巡逻车路过，民警沈某见有交通事故发生即拨打报警电话。后民警沈某至两人倒地处，发现被告人也拿出手机准备报警，于是上前告知陈某其已报警，同时要求其在现场等候处理，陈某表示认同，120急救车将两当事人一同送医救治，陈某右手骨折，而被害人因伤势过重，抢救无效死亡。

[分歧]

在本案的审理过程中，对于被告人陈某是否属于最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）中“自动投案”的情形，形成了两种意见：

第一种意见认为，被告人陈某的犯罪行为已经被公安机关当场发现，从时间上看已经不具有自动投案的可能，而且之后是交警到医院对陈某进行询问的。陈某在未被采取强制措施情形下，不具有最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中的投案行为，不应认定自动投案。

第二种意见则认为，被告人陈某的行为体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性，符合《意见》规定的“其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形”，应当认定自动投案。

[评析]

笔者同意第二种意见，理由如下：

1.自动投案形式具有多样性。投案的形式有多种，在《解释》中明确的即有自行投案、他人代为投案、信电方式投案等多种形式。通过分析和归类可以发现，《解释》对投案对象、投案时间、投案方式并没有拘泥于某种形式，而是把握了自动投案行为中体现的主动性和自愿性。比如向基层组织投案而没有向司法机关投案的，因不可抗力先由他人代为投案和信电投案的，由亲友陪同或者送去投案的。不仅如此，在《意见》中同时还增加了其他情形，比如案后虽未表明身份但主动报案，接受调查时未逃避责任的；明知他人报案而在现场等候处理的等。

2.符合自动投案主动和自愿的立法本意。主动性和自愿性并非绝对以作为形式表现。这一点在《解释》亲友“送首”的情形中早已予以体现，《意见》中也多有体现。司法实践中，外观行为是判断主观因素的依据。比如言语、身体动静、行为等。主动性体现了犯罪嫌疑人对将自己置于侦查机关的侦查活动中，与特定犯罪活动相关联的行为不逃避，不隐瞒。自愿性则体现了犯罪嫌疑人不逃避、不隐瞒系基于自己意志而进行。对于逃避责任，躲避侦查，隐瞒事实的犯罪嫌疑人，其不具有主动性；对于虽然最终到案但系“被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕”的，则因为不具有自愿性而均不能被认定为自动投案。本案中，犯罪嫌疑人陈某案后即被过路民警发现，但其案后有自动投案的主动性和自愿性。被告人数次供述稳定且一致，称“事故发生后，我想报警，但左边的警车驾驶员说他已经报了，所以我没有报警”；过路民警的证言也非常明确，称“我下去看情况时，摩托车驾驶员也准备打电话报警，我对他说警已经报好了”。上述证据可以表明陈某具有了自动投案的主动性和自愿性。

3.民警的行为不属于职务行为。本案中他人代为报警的“他人”具有一定的特殊性，本身是公安机关的治安警察。因此，有观点认为，公安机关工作人员已经在现场处理事故，并发现了犯罪嫌疑人陈某，陈某已经没有报警的必要，也失去了报警主动投案的可能性。但需要注意的是，本案中的民警沈某是治安警察，其并不具有处理交通事故的职责，沈某也并没有直接处理事故，而是通过报警处理。因此，民警沈某在本案中也不过是代为报警的“他人”而已，该行为与其职务没有关联。

（作者单位：浙江省湖州市吴兴区人民法院）