债权人行使代位权中的几个问题
债权人的代位权是指债权人为确保其债权的受偿，当债务人怠于行使对第三人的财产权利而危及债权时，得以以自己的名义代替债务人行使财产权利的权利①。代位权是债的保全措施的一种，许多国家的民法典均有规定，如《法国民法典》第1166条规定：“债权人得以行使债务人的一切权利及诉权，但权利和诉权专属于债务人的，不在此限。”我国《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。”由于代位权不同于债权，又有别于单纯的债而产生的诉权，故在司法实践中，存在几个争议的问题，笔者拟就这几个问题，并简要说明自己的观点，以期抛砖引玉。
一、 债权人主张代位权的条件及责任。
债权人的债权和债务人的债权是否必须是同一性质之债？债权人的债权是否必须到期？债务
人怠于行使权利和可能损害债权人的债权的举证责任归谁？
按代位权的规定，债权人行使代位权以次债务人迟延履行债务而债务人又怠于行使到期债权，债权人有保全其债权的必要为条件。 而对于债权的性质，只要求债务人的债权是没有人身专属性的财产权，至于债权人的债权性质，债权人的债权和债务人的债权是否属于同一种类在所不问。 债权人的债权是否到期并不影响债权人行使代位权，只要有债务人怠于行使到期债权对债权人造成损害的事实即可。 债务人怠于行使到期债权是否会损害债权人的债权的举证责任应归债务人。应由债务人证明其怠于行使到期债权并不影响债权人债权，否则就应认定其怠于行使权利的行为损害了债权人的债权。因为，第一，债的关系成立之后，债务人的全部财产便成为债务履行的一般担保，债务人的财产在民法上称之为“责任财产”。责任财产的多少直接影响债权人实现债权可能性的大小，债务人怠于行使到期债权，将会导致责任财产的减少，对债权人产生了现实的或可能的损害；第二，债务人作为民事活动的主体，其信用总在不断的变动，作为相对方债权人很难了解债务人的信用变更情况，让债权人举证非常困难。从举证的难易程度来说，由债务人举证更合适，符合公平原则。
二、代位权的主张对象
为说明这个问题，我先做一个假设。甲对乙有10万债权，乙对丙有10万到期债权，丙对丁有10万到期债权，丁对戊有10万到期债权，在乙、丙、丁都怠于行使到期债权时，甲能否直接对丁或戊行使代位权？也就是说代位权只能向次债务人主张还是能向次债务人的债务人主张？从我国《合同法》第73条的文意理解，行使代位权的对象以次债务人为限，不得对次债务人的债务人行使代位权。但是我认为，应当允许债权人向次债务人的债务人代位行使请求权。因为，首先《合同法》只规定了代位权，对代位权实行到第几层并未作出强制性地限制；其次，更有利于保护债权人的债权，降低诉讼成本和债权实现成本；再次，有利于促进债的消灭，进而减少债的积淀，促进经济发展；第四，和国外的一些规定相衔接，如法国允许债权人行使债务人的一切权利及诉权，这样如果债权人行使了债务人的代位求偿权，就可以向次债务人的债务人代位求偿，即上述说的甲向丁代位求偿。
三、代位权行使对债权人的效力
代位权行使对次债务人来说，对债权人享有了其对债务人的抗辩权，代位权实现后，与债务人代位范围内的债消失。对债务人的效力与对债权人、次债务人的效力相对应，故在此仅谈谈代位权行使对债权人的效力。
债权人通过行使代位权取得什么权利？一种观点认为，债权人行使代位权只取得代受领权，代领次债务人交付的利益，代领后应将所得的利益交由债务人。行使代位权的债权人与未行使代位权的债权人处于同一法律地位，所以无权就代领的利益行使优先受偿权②。但我认为，债权人行使代位权的结果不仅取得了代位受领权，在代位受领而占有该利益的基础上，债权人还取得了抵销权、优先受偿权。如果债权人的债权在代领利益时是到期债权，债权可以主张抵销。如果未到期，而债务人有《合同法》第68条规定之情形的，可以要求债务人提供担保，否则对代领利益的交付行使不安抗辩权。赋予行使代位权的债权人以抵销及优先受偿权符合立法宗旨及市场经济要求。因为：
第一、从经济学的角度说，有一个“先来后到，鼓励勤勉”的问题，社会并不鼓励不劳而获和搭便车的行为。这一点和法律对权利规定的精神是一致的，权利尤其是债权是需要行使的，不行使往往会导致权利的丧失。所以无论从法律还是经济学的角度，对积极的自救行为应赋予积极的评价。
第二、从《合同法》第73条第二款的规定来看，立法上也给了行使代位权的债权人以优先受偿或抵销的权利，否则就没有必要规定代位权的行使范围以债权人的债权为限。因为仅仅从债的保全角度来说，如果债权人要将代位的利益交给债务人，且又允许其他债权人参加受偿的话，债权人代位求偿的范围越大越好，因为范围越大，债务人的责任财产越多，实现债权的可能性就越大。但是立法既然规定代位求偿范围以债权人债权为限，就说明立法也认为在该范围内债权人的债权已经得以保全了，即给了你代领财产的优先受偿权了，就不能超出范围行使代位权。
第三、赋予行使代位权的债权人以抵销权或优先受偿权与《合同法》第99条抵销权、第68条不安抗辩权立法精神相对应。债权人因行使代位权代领利益而合法的占有了债务人利益。基于合法的占有（准占有），如果债权人的债权已经到期，债权人可以主张抵销权，这样两个债的关系即因抵销而消灭，如果债权人的债权未到期，债权人同样可以基于占有（或准占有），对代领利益的返还义务行使不安抗辩权。（合同法上的不安抗辩权要求基于同一合同关系，但是我认为其核心理念是赋予债权人对债权的进行自我救济的一个途径，以便更有效的保护债权。）代位权行使的条件就包括债务人怠于行使到期财产权利而损害债权人的债权，这一点上和不安抗辩权行使条件相应，所以在债权人行使代位权取得债务人的利益时，就可以基于债权的自我救济主张不安抗辩权。
第四、赋予行使代位权的债权人以抵销权或优先受偿权并不违反债权的平等原则，因为法律上的平等追求的是形式和机会上的平等，而不是实质上的平等。并且，如果债务人是法人，行使代位权以外的债权人在行使代位权的债权人代领利益（或主张抵消权）之前可以通过申请破产之法律途径使自己的债权得以受偿。如果债务人不是法人，其他债权人可以另行向债务人主张，而不能分享积极债权人的工作成果。
代位权是一种民法上的形成权，是对债权人债的一种保全措施，目的是保护债权人的债权。所以我认为在解释代位权而产生的一些问题时，应从有利于债权保护，降低债权的实现成本，促进债的削灭的角度来进行。
注：① 江平.《合同法》.中国政法大学出版社 第250页
② 同上 第254页
北京市薪评律师事务所 叶星林律师
电话：（8610）64803398
（0）13701072448
辽宁省电力设施保护条例
辽宁省人大常委会
辽宁省电力设施保护条例
辽宁省人民代表大会常务委员会
（1997年5月30日辽宁省第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过）
第一章 总则
第一条 为了保护电力设施的安全，保障电力生产和建设的顺利进行，保障人民生命财产的安全，根据国家有关法律、法规，结合我省实际，制定本条例。
第二条 本条例所称电力设施，是指发电、变电、电力线路、电力专用通信设施及辅助设施。
第三条 本条例适用于我省境内已经运行、正在建设的电力设施的保护。
第四条 省电力管理部门负责全省电力设施保护的监督管理；市、县（含县级市、区，下同）电力管理部门负责本辖区电力设施保护的监督管理。
各级人民政府林业、水利、交通、建设、公安、工商、土地管理等部门，按照自自的职责，配合电力管理部门做好电力设施保护的监督管理工作。
第五条 电力设施的保护，实行预防主为、防治兼顾的方针；遵循专业保护和社会保护相结合的原则。
第六条 电力设施受国家法律保护。禁止任何单位和个人从事危害电力设施的行为。
任何单位和个人都有保护电力设施的义务，有权制止危害电力设施的行为，并向电力管理部门和公安机关报告。
对于危害电力设施的行为，电力管理部门和公安机关应当及时依法处理。
第二章 电力设施保护范围和保护区
第七条 发电、变电设施及其辅助设施的保护范围：
（一）发电、变电场所内的发电、变电设施及其辅助设施；
（二）发电、变电场所外的各种电力专用管道（沟）、阀门井、水源（井）、泵站、冷却塔、冷水池、油库、煤场、燃料装卸设施，堤坝、灰坝（场）、水库、大坝、取（排）水口、引水隧洞及其渠道、调压井（塔）、厂房、尾水渠设施，避雷装置、消防设施及其辅助设施；
（三）电力专用铁路、桥梁、道路、码头及其辅助设施；
（四）风力发电场所的风机、铁塔、塔下电子箱、联网设施及其辅助设施。
第八条 电力线路设施及其辅助设施的保护范围；
（一）架空电力线路的杆塔及其基础、拉线及其基础、导线、接地装置、避雷装置、金具、绝缘子、爬梯、脚 钉及其辅助设施；
（二）架空、地下、水底电力电缆和电缆联结装置、电缆分支箱、管道、隧道，电缆桥、电缆井、电缆沟、盖板、人孔、排水、排风设施及其辅助设施；
（三）电力线路的变压器、电容器、断路器、刀闸、避雷器、互感器、熔断器、计量仪表装置、配电室（架）、箱式变电站及其辅助设施；
（四）电力线路跨越航道的保护设施和巡（保）线站、巡线检修修专用道路、桥梁、船舶、防洪设施及其辅助设置。
第九条 电力专用通信设施及其辅助设施的保护范围：
（一）电力通信线路的电杆、拉线、导线、线担、隔电子、分线盒、分线箱、电缆、光缆、管道、人孔、手孔、天线、馈线、地线；
（二）电力通信无线电台、微波站、机务站、增音站、线路巡房、卫星地面站及其辅助设施。
第十条 发电、变电设施及其辅助设施的陆地保护区，为依法划拨、征用的发电、变电设施及其辅助设施用地地域。
火力发电设施水域保护区，为火力发电设施水工建筑周围100米的水域。
水力发电设施水域保护区，为按装机容量确定的水工建筑周围一定距离范围的水域。具体距离为：
500千瓦以下（不含 500千瓦） 100米；
500－2.5万千瓦（不含2.5万千瓦） 200米；
2.5万千瓦以上 300米。
风力发电设施的保护区为规划的风场区域。
第十一条 架空电力线路的保护区，为导线边线向外侧延伸一定距离所形成的两平行线内的区域。
在一般地区各级电压导线的边线向外侧延伸距离为：
1至10千伏 5米；
66至110千伏 10米；
220千伏 15米；
500千伏 20米。
在厂矿、城镇、村庄等人口密集地区，各级电压导线边线延伸的距离，应当满足导线在最大计算弧垂、最大计算风偏后与建筑物不小于下列水平安全距离：
1千伏以下（不含1千伏） 1米；
1至10千伏 1.5米;
66至110千伏 4米;
220千伏 5米;
500千伏 8.5米。
第十二条 电力电缆线路保护区：
（一）地下电力电缆线路电缆沟、隧道、直埋电缆保护板两侧各0.75米所形在的两平行线内的区域；
（二）敷设于江河二级及其二级以上航道的电力电缆两侧各100米所形成的两平行线内的区域，敷设于二级以下航道的电力电缆 两侧各50米所形成的两平行线内的区域；
（三）海底电力电缆外侧电缆两侧各两海里（港内为两侧各100米）所形成的两平行线内的区域。
第十三条 各种电力专用管道（沟）保护区，为管道（沟）两侧各1.5米所形成的两平行线的区域。
第十四条 电力专用通信线路保护区：
（一）架空电力通信线导线边线向外侧延伸2米所形成的两平行线内的区域；
（二）地下电力通信电缆两侧各3米所形成的两平行线内的区域。
第三章 电力设施的保护措施
第十五条 电力企业应当对所管理电力设施定期进行巡视、维护、检修，并及时抢修故障、处理因遭受破坏而造成的事故，减少因故障、事故停电造成的社会经济损失。
任何单位和个人不得干扰、阻碍电力企业对电力设施的巡视、维护、检修，抢修故障和处理事故。
对危害电力设施运行安全的行为，电力企业有权制止；造成损失的，电力企业有权要求赔。
第十六条 电力线路沿线乡（镇）人民政府、村（居）民委员会、企事业单位应当配合电力管理部门组织群众做好电力设施保护工作，选派群众护线员，开展群众护线。
第十七条 电力管理部门应当对群众护线员进行培训，合格的由电力管理部门发给护线证。
群众护线员应履行下列义务：
（一）宣传保护电力设施的有关法律、法规、规章和知识；
（二）对分管的电力设施进行巡视、检查；
（三）发现故障和事故及时报告；
（四）协助公安机关、电力管理部门查处破坏电力设施的案件。
第十八条 发电、变电设施及其辅助设施保护区划定后，电力管理部门应当设立标志，标明保护区域，并书面通知有关部门；
电力管理部门应当在架空电力线路穿越人口密集、人员活动频繁的地区和机械、车辆频繁穿过架空电力线路且易受外力影响的地段设置标志；
地下电缆和水底电缆敷设后，电力管理部门应当设立标志，标明电缆位置和保护区域，并将电缆具体位置书面通知有关部门。
第十九条 禁止下列危害发电、变电设施及其辅助设施的行为：
（一）破坏、哄抢、盗窃、损坏发电、变电、调度场所生产设施、器材；
（二）封堵、破坏发电、变电、调度场所进出道路，截断水源、电源、损坏电器设备，移动、损坏标志；
（三）在各种电力专用管道（沟）保护区、风力发电机塔架基础周围10米内倾倒酸、碱、盐及其他有害化学物品，堆放垃圾和矿渣，放置易燃易爆物品，兴建建筑物、构筑物；
（四）破坏、哄抢、盗窃、损坏电力专用铁路、公路、桥梁、码头设施器材及其辅助设施器材；
（五）在发电、变电设施及其辅助设施周围3米以内兴建建筑物、构筑物；
（六）在各种电力专用管道（沟）保护区、风力发电机塔架基础周围10米内或电厂灰场范围内采石、取土、挖掘、打桩、钻探、破坏植被；
（七）在排水排洪渠道上引水灌溉，倾倒残土、垃圾杂物；
（八）进入发电设施水域保护区捕鱼、炸鱼、游泳、划船及其他危及发电设施水工建筑安全的行为；
（九）在发电、变电场所围墙外侧5米内堆放谷物、草料、木材、秸秆、易燃易爆物品或者焚烧物体；
（十）向风力发电机射击或者抛掷物体；在风力发电设施保护区域内放风筝或者飘动物，焚烧物体，进行爆破或者从事有污染的作业；
（十一）在水底各种电力专用管道保护区内抛锚、拖锚、炸鱼、挖掘。
第二十条 禁止下列危害电力线路设施及其辅助设施的行为：
（一）盗窃、破坏电力线路设施、器材，移动、损坏标志；
（二）向架空电力线路设施射击、抛掷物体，在架空电力线路两侧各300米的区域内放风筝或者飘动物；
（三）攀登杆塔；
（四）利用杆塔、支柱、拉线做起重牵引地锚、悬挂物体、拴牲畜、攀附农作物或在杆塔、支柱、拉线基础周围10米内取土；
（五）在杆塔支柱间、杆塔与拉线之间修筑道路；
（六）在架空电力线路、电力电缆线路保护区内采石、烧荒、烧窑，兴建建筑物、构筑物，安装易燃易爆设施，种植乔木，堆放或者焚烧物体，倾倒酸、碱、盐及其他有害化学物品；
（七）在水底电缆 保护区内抛锚、拖锚、炸鱼、挖掘；
（八）在架空电力线路上连接、操作电器设备。
第二十一条 禁止下列危害电力设施建设的行为：
（一）侵占依法划拨、征用的电力设施建设用地；
（二）涂改、移动、损坏或者拨除电力设施建设的测量标桩和标记；
（三）破坏、封堵电力设施建设单位的专用铁路、公路、航道、水域、堤坝、桥梁、码头，截断施工水源、电源、气源，或者阻碍电力建设单位的车辆、机械设备、器材进出施工现场；
（四）破坏施工车辆、机械、设备和器材。
第二十二条 任何单位和个人不得擅自从事下列活动；确需从事的，必须经电力管理部门批准，按照国家有关规定到相关部门办理手续、并采取确保电力设施的安全措施后，方可进行：
（一）在架空电力线路保护区和风力发电塔架间打桩、钻探、挖掘、修筑道路、地下开采，拆除建筑物、构筑 物，砍伐树木等；
（二）在架空电力线路保护区内架设通信、广播、电车线路及其他线路，利用电力线路杆塔悬挂广告牌或者其他物体；
（三）在电力电缆线路保护区内取土、打桩、钻控、修筑道路、地下开采，开挖沟渠、池塘；
（四）在距电力设施300米范围内进行爆破作业；
（五）起重机械进入架空电力线路保护区或者风力发电塔架间作业；
（六）与架空电力导线的垂直距离小于国家规定的安全距离的运输机械及其装载物，通过架空电力线路保护区；
（七）在风力发电保护区内种植乔木，兴建建筑物、构筑物；
（八）在发电设施水域保护区内施工作业。
第二十三条 因不可抗力危及电力线路安全的树木，电力企业为紧急避险可先行截干或者伐除，事后及时将砍伐情况报当地县级以上林业行政主管部门备案并通知树木所有者。
第二十四条 未经公安、工商管理部门批准，任何单位不得收购废旧电力设施器材。
出售废旧电力设施器材，必须向经批准的废旧物资收购单位交验由处理废旧器材的电力企业开具的证明。
收购废旧电力设施器材的单位，对出售废旧电力设施器材经办人的姓名、住址、身份证号码及其出售物品的名称、数量、规格等必须如实登记。不得收购无处理废旧器材的电力企业开具证明的废旧电力设施器材。
第二十五条 电力专用通信设施及其辅助设施的保护，按《辽宁省邮电通信管理条例》的有关规定执行。
第四章 电力设施与其他设施相互妨碍的处理
第二十六条 电力管理部门应当将新建、改建或者扩建电力设施的规划和计划报建设规划管理部门审批。
建设规划管理部门应当将电力设施新建、改建或者扩建的规划纳入城乡建设总体规划。
第二十七条 经有关部门批准的新建、改建、扩建工程需要迁移电力设施的，工程建设单位必须与电力企业签订协议后，方可施工。
第二十八条 在依法规定电力设施保护区前已经种植的树木 ，树木所有者、经营者应当保持树木自然生长最终高度与导线之间的安全距离。树木生长高度危及电力设施安全的，树木所有者、经营者应当修剪或者砍伐。树木所有者、经营者不修剪 或者砍伐的，电力管理部门可以委托
电力企业进行修剪或者砍伐。
第二十九条 新建、改建、扩建架空电力线路跨越林地，应按需要砍伐出通道。砍伐树木时，电力建设单位应当按照国家有关规定报林业管理部门批准，按照国家有关规定给予一次性补偿。在通道内经电力管理部门同意，树木所有者可以保留自然生长最终高度符合安全距离的树木。
经有关部门批准的新建、改建、扩建架空电力线路跨越风景区、城市园林时，影响线路安全运行的树木，由风景区和园林部门负责修剪并负责保持树木与导线之间的安全距离，电力建设单位按照国家有关规定一次性付修剪费用。
根据绿化规划，必须在架空电力线路保护区内种植树木时，经电力管理部门同意可以种植低矮树种，树木所有者必须负责保持树木自然生长最终高度与导线之间的安全距离。
安全距离按国家有关规定确定。
第三十条 新建架空电力线路不得跨越储存易爆物品仓库的区域。
新建、改建、扩建的电力线路因受地理条件和线路设计的限制与铁路、公路、航道、邮电等设施相互妨碍或者必须跨越房屋时，电力建设单位除报建设规划管理部门批准外，应当征得有关管理部门的同意；跨越房屋时电力建设单位应当与房屋 所有者签订协议，并采取安全措施后，方
可施工。
第五章 奖励与处罚
第三十一条 对在保护电力设施工作中有下列显著成绩之一的单位和个人，由人民政府或者电力管理部门给予表彰或奖励。
（一）举报违反本条例的行为，避免重大事故的；
（二）对破坏电力设施或者哄抢、盗窃电力设施器材的行为进行斗争，防止事故发生的；
（三）为保护电力设施同自然灾害作斗争，成绩突出的；
（四）为维护电力设施安全，见义勇为，事迹突出的。
第三十二条 违反本条例第十九条第（三）项、第（五）项、第（九）项和第二十条第（五）项、第（六）项规定的，由当地人民政府责令强制拆除、砍伐或者清除。
第三十三条 违反本条例第十九条第（一）项、第（二）项、第（四）项和第二十条第（一）项、第二十一条第（二）项、第（三）项、第（四）项规定，尚未构成犯罪的，由公安机关依据《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第三十四条 违反本条例第十九条第（八）项、第（十）项、第（十一）项，第二十条第（二）项、第（三）项、第（七）项规定的，由电力管理部门责令其停止危害、赔偿损失，并可以处1万元以下罚款。
第三十五条 违反本条例第十九条第（六）项、第（七）项、第二十条第（四）项规定的，由电力管理部门责令其停止危害、恢复原状、赔偿损失，并可以处1万元以下罚款。
第三十六条 违反本条例第二十条第（八）项规定，在架空电力线路上连接、操作电设备的，由电力管理部门责令改正、给予警告、赔偿损失，并可以处2万元以下罚款。
第三十七条 违反本条例第二十一条第（一）项规定，侵占电力设施建设用地的，由县级以上地方人民政府责令限期改正；逾期不改正的，强制清除障碍。
第三十八条 违反本条例第二十二条规定，未经批准、同意，未采取安全措施，擅自从事活动的，由电力管理部门责令停止作业、恢复原状并赔偿损失。
第三十九条 违反本条例第二十四条规定，非法出售、收购废旧电力设施器材的，由公安机关或者工商行政管理部门依照国家有关规定实施处罚。
第四十条 违反本条例第二十七条规定，未经批准、未签订协议擅自施工的，由电力管理部门责令停止作业、恢复原状并赔偿损失。
第四十一条 供电企业因对电力设施维护检修不善，给用户造成损失的，按照《中华人民共和国电力法》供用电的有关规定，给予赔偿。
第四十二条 对违反本条例规定的有关责任人和负责人，除给予行政处罚外，电力管理部门可以建议其上级主管部门给予行政处分。
第四十三条 实施行政处罚的程序和罚没财物的处理，按照《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定执行。
第四十四条 电力管理部门和有关部门的工作人员，玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第六章 附则
第四十五条 本条例所称损失是指电力设施遭受破坏所造成的直接经济损失。
直接经济损失按修复电力设施成本费加少发（供）电量损失折款计算。
1997年5月30日
