将贪污赃款用于"扶贫"等用途的认定
商奇
【案例】李某在担任某村党支部书记兼村委会主任期间，利用其负责上报该村小麦种植亩数并申领国家粮食补助款的职务便利，虚报小麦种植面积，非法骗取国家粮食补助款5万元。在领取了5万元补助款后，李某将其中3万元存入自己的账户，将其中1万元用于自己及家庭的日常开销。由于李某所在村有四位孤寡老人，生活较为困难，李某将剩余的1万元赃款以“扶贫”款的形式分发给了这四位老人，每人2500元。后经调查，这四人均不知所得到的2500元系李某贪污所得。
【争议】在认定李某涉嫌贪污的数额时，办案人员存在较大的分歧，归纳起来有两种意见：第一种意见认为，李某将5万元补助款拿到手后，将其中的1万元分给了孤寡老人，自己并没有实际占有和使用，不符合贪污罪这一结果犯的构成要件。另外，李某的行为客观上也是在帮助该村解决实际困难，是在履行一个村党支部书记兼村委会主任的职责，是可以理解的。李某分发给四位孤寡老人的1万元应当在5万元中扣除，其涉嫌贪污的数额为4万元；第二种意见认为，不论李某获得5万元补助款后如何处理，都是在其已经非法占有了这一款项之后的“再处理”，并不影响其贪污既遂，无论李某将该款项用于“扶贫”还是其他用途，其涉嫌贪污的数额都应当是5万元。
【笔者意见】笔者同意上述第二种意见。
在查办职务犯罪，尤其是贪污案件时，常常有犯罪嫌疑人辩解已将其贪污所得赃款用于“扶贫”等所谓公益事业，或者用于公务开销等消费。这些消费是否应当在其贪污赃款中予以扣除呢？笔者认为，不论犯罪嫌疑人将贪污所得赃款用于何种用途，都不能影响其贪污既遂，数额应一概予以认定。理由有如下四点：
1、贪污犯罪等结果犯，应当以其第一次实际占有之时即达到既遂。根据贪污罪的客观构成要件标准，行为人利用国家工作人员的职务便利，非法占有了公共财物就达到了犯罪既遂。这里的“占有”应当是指客观上使公共财物脱离了单位控制并置于自己控制之下。一旦行为人将公共财物的控制权转移，就构成了贪污罪，而不论其在控制了公共财物后是将公共财物自我消费还是用于其他用途。这些用途都是行为人贪污后的后续行为，不应改变贪污的性质，也不应与贪污罪的其他构成要件一并予以评价。
2、将“扶贫”等用途的款项予以扣除，将导致罪责认定的矛盾。贪污犯罪是一种结果犯，犯罪嫌疑人实际非法占有的数额即是贪污数额。如果认定在贪污数额中有一部分是“扶贫”款，应于扣除。那么如何证明剩余赃款不会被犯罪嫌疑人用于接下来的“扶贫”呢？这将直接导致罪责认定陷入逻辑困境。如上第一种意见，李某用于家庭消费的1万元可以认定为贪污数额，那扣除分给四位老人的1万元后，怎么证明其存入账户的3万元不会被李某接下来分给其他需要扶贫的人呢？如果李某真的意图将这3万元分给村里其他困难家庭，是不是这3万元也应当扣除呢？这显然是不符合逻辑的。假设李某在案件审判时作出这样的供述，无疑将给检察机关造成极大被动。
3、将“扶贫”等用途的款项予以扣除，将不利于职务犯罪侦查活动的有效开展。由于职务犯罪，尤其是贪污贿赂犯罪，在侦查中对言辞证据的依赖性比较高，犯罪嫌疑人供述对案件的侦查意义重大。这种将“扶贫”等用途的款项予以扣除的做法，事实上将造成犯罪嫌疑人的频繁翻供，意图用“合理”用途掩盖其贪污意图，严重的妨碍对职务犯罪案件的打击力度。
4、将“扶贫”等用途的款项予以扣除，将造成放纵甚至鼓励犯罪的严重后果。如果将“扶贫”等用途的赃款予以扣除，无疑使犯罪嫌疑人认为，即使贪污了公共财物，如果事发后将这些款物用于看似“合理”的用途，这部分就不会被追究。在这种心理预期的支配下，行为人可以放心的进行贪污犯罪活动，一旦听到案发的风吹草动，只要制造已将贪污所得赃款用于了“合理”用途的假象就可以高枕无忧了。这无异于为贪污犯罪分子预留了一个脱罪空间，助长了其犯罪动机。
山东省济阳县人民检察院 商奇
杭州市人民政府办公厅关于印发杭州西湖风景名胜区住宅用房收购安置办法的通知
浙江省杭州市人民政府办公厅
杭州市人民政府办公厅关于印发杭州西湖风景名胜区住宅用房收购安置办法的通知
杭政办〔2006〕33号
各区人民政府，市政府各部门、各直属单位：
《杭州西湖风景名胜区住宅用房收购安置办法》已经市政府同意，现印发给你们，请认真遵照实施。
二○○六年八月二十五日
杭州西湖风景名胜区住宅用房收购安置办法
为保护西湖风景名胜资源，保障房屋所有人和使用人的合法权益，根据《杭州西湖风景名胜区管理条例》的有关规定，制定本办法。
一、本办法适用于西湖风景名胜区（以下简称风景区）内下列住宅用房的收购及其所有人、使用人（包括承租人）安置事宜：
（一）国有土地上的危险住宅用房；
（二）集体所有土地上的私有危险住宅用房；
（三）因改善风景区环境和基础设施建设需要拆除的集体所有土地上的私有住宅用房（以下简称需拆除的住宅用房）。
二、本办法所称危险住宅用房是指属于危险房屋的住宅用房。
本办法所称危险房屋，是指结构已严重损坏或者承重构件已属危险构件，随时有可能丧失结构稳定或者承载能力，不能保证居住和使用安全的房屋。
三、杭州西湖风景名胜区管理委员会（以下简称风景区管委会）负责实施本办法。
市建设、国土资源、规划、房管、公安等行政主管部门，根据各自职责，配合风景区管委会做好风景区内住宅用房的收购及其所有人、使用人的安置工作。
四、风景区管委会应当加强风景区内的房屋安全管理，建立风景区危险住宅用房登记和监督检查制度，掌握风景区危险住宅用房的形成、变迁情况。
五、住宅用房有下列情形之一的，应当进行房屋安全鉴定：
（一）出现危及使用安全迹象的；
（二）拆改建筑主体结构，明显加大荷载的；
（三）改变使用性质，危及使用安全的；
（四）遭受灾害事故后出现异常，仍需继续投入正常使用的；
（五）其他依法应当进行鉴定的情形。
六、房屋安全鉴定由住宅用房所有人、使用人或其他利害关系人（以下统称当事人）提出申请，委托具有法定职能的房屋安全鉴定机构进行。
住宅用房有本办法第五条规定情形之一，当事人不申请房屋安全鉴定的，风景区管委会可以责令住宅用房所有人提出房屋安全鉴定申请。
七、房屋安全鉴定机构应当按照有关规定进行房屋安全鉴定，出具鉴定报告。经鉴定为危险房屋的，房屋安全鉴定机构除出具鉴定报告外，还应当向当事人及时送达危险房屋通知书。房屋安全鉴定机构出具的鉴定报告、危险房屋通知书应当同时报送风景区管委会。
当事人主动申请房屋安全鉴定的，由当事人先行垫付鉴定费，经鉴定为危险房屋的，鉴定费由风景区管委会承担，在该房屋收购安置结束后一次性支付。
风景区管委会责令住宅用房所有人申请房屋安全鉴定，经鉴定为危险房屋的，鉴定费由住宅用房所有人承担；经鉴定为非危险房屋的，鉴定费由风景区管委会承担。
八、住宅用房有本办法第五条规定情形之一，当事人不申请房屋安全鉴定，或者住宅用房所有人在风景区管委会责令其提出鉴定申请后仍不申请房屋安全鉴定的，房屋灭失后，不予收购。
九、住宅用房所有人应当自收到危险房屋通知书，或者风景区管委会发出住宅用房拆除公告之日起7个工作日内，向风景区管委会提出住宅用房收购申请，并如实申报户籍、住宅用房及其附属物状况等有关情况。
风景区管委会应当自收到住宅用房所有人的申请之日起5个工作日内予以受理，并发出住宅用房收购通知书。
住宅用房所有人未按本条第一款规定期限提出住宅用房收购申请的，风景区管委会可以主动发出住宅用房收购通知书。
十、风景区管委会在发出住宅用房收购通知书后，应当及时组织调查核实，在查明被收购住宅用房所有人的户籍、被收购住宅用房及其附属物状况，对被收购住宅用房及其附属物进行委托评估后，发出住宅用房收购安置决定书。
住宅用房收购安置决定书应当载明下列事项：
（一）被收购住宅用房所有人及其家庭常住户籍人数；
（二）被收购住宅用房建筑面积及其四至范围；
（三）收购价款；
（四）安置人口及安置住宅用房的面积、位置和价格；
（五）搬迁期限；
（六）其他需要载明的事项。
十一、国有土地上被收购的危险住宅用房面积，按其房屋所有权证或者其他合法房产凭证上记载的建筑面积为准。
集体所有土地上被收购的住宅用房面积，按其宅基地土地使用权证或者建房审批资料上记载的土地使用面积进行相应计算。
十二、国有土地上危险住宅用房被收购的，住宅用房所有人可以选择住宅用房安置，也可以选择提取住宅用房收购价款。
被收购住宅用房所有人选择住宅用房安置的，由风景区管委会在风景区外提供价值相当的住宅用房安置，具体安置标准按照城市房屋拆迁管理有关规定执行。
被收购住宅用房所有人不需要住宅用房安置，自行解决住房的，可以直接提取住宅用房收购价款。被收购房屋所有人用住宅用房收购价款自行购买住宅用房的，视同接受收购安置，等额部分免征契税。
被收购住宅用房属于房管部门直管公房、单位直管公房、宗教包租房产、房管部门代管房屋或者“换约续租”房屋的，对被收购住宅用房使用人的安置按照城市房屋拆迁管理有关规定执行。
对房管部门直管公房、房管部门代管房屋进行收购的，风景区管委会应当取得市房产管理局的同意。
十三、收购国有土地上危险住宅用房的，其收购价格由具有法定资格的房地产评估机构以市政府公布的城市被拆迁房屋货币补偿基准价为基本依据，以该危险住宅用房收购通知书核发之日为评估时点，结合该房屋具体区位、建筑结构、建筑面积、成新、层次、装修等因素评估确定。
十四、集体所有土地上住宅用房被收购的，被收购住宅用房所有人一律外迁安置，由风景区管委会在风景区外以成套住宅用房安置被收购住宅用房所有人，具体安置标准按照征用集体所有土地房屋拆迁管理有关规定执行。被收购住宅用房出租、出借的，对承租人、借用人不予安置。
风景区管委会可以根据安置用房地理位置远近情况，对被收购住宅用房所有人按安置人口另外增加一定数额的安置面积进行安置，增加安置面积的具体办法由风景区管委会另行规定。
十五、收购集体所有土地上住宅用房的，其收购价格按被收购住宅用房重置价格结合成新计算，被收购住宅用房面积超过安置用房面积的部分按被收购住宅用房重置价格结合成新价的两倍计算。
十六、收购集体所有土地上住宅用房的，其安置用房价格按重置价格计算，安置用房面积超过被收购住宅用房面积的部分，在安置标准范围内的，按安置用房成本价计算；高于安置标准的，按商品房价格计算。
安置用房因自然间不可分割而使总安置面积增加在5平方米以内的部分，按安置用房成本价计算。
十七、被收购住宅用房所有人接受住房安置的，由风景区管委会与被收购住宅用房所有人结算房屋收购价款和安置用房价款的差价，住宅用房收购价款超出安置用房价款的部分退还被收购住宅用房所有人，不足部分由被收购住宅用房所有人补足。
十八、被收购住宅用房所有人主动申请收购并按期搬迁的，风景区管委会可给予其适当的奖励。
十九、风景区管委会按本办法规定对住宅用房实施收购后，被收购住宅用房归风景区管委会所有。风景区管委会应当及时组织拆除，并办理房屋权属证书注销登记手续。
被收购住宅用房原占用的国有土地，由风景区管委会依法管理。
被收购住宅用房原占用的集体所有土地，由风景区管委会和集体所有土地所有人协商使用，或者用于风景区环境改善和基础设施建设。
二十、被收购住宅用房属于文物保护单位、文物保护点或者历史建筑的，按照有关法律、法规和规章的规定执行。
二十一、集体所有土地上住宅用房按本办法规定被收购安置，被收购住宅用房所有人及其家庭常住户籍人口仍属集体经济组织成员的，其集体经济组织成员的身份、待遇不变。
二十二、住宅用房属于下列情形之一的，应无条件自行拆除，风景区管委会对其不予收购，不作为安置依据：
（一）违章建筑；
（二）超过规定期限的临时建筑；
（三）暂时保留使用的建筑；
（四）已建新房但未按规定拆除的旧房。
拆除经依法批准且尚未超过批准期限的临时住宅用房，风景区管委会可根据已使用年限给予适当补偿，但不作为安置依据。
被收购住宅用房所有人在收到住宅用房收购通知书后，进行违法扩建、改建（含翻建）的，风景区管委会对违法扩建、改建（含翻建）的部分不予支付收购款项，不作为安置依据。
二十三、原住宅用房改作非住宅用房或者出租、出借给他人作非住宅用房使用的，仍作住宅用房处理，按本办法规定收购和安置。
二十四、风景区住宅用房收购安置所需经费，由市财政相关专项安排予以保障。
二十五、市政府或市有关部门以前制定的有关风景区农居建设、拆迁安置的规定，涉及危险住宅用房和需拆除住宅用房的部分与本办法规定不一致的，以本办法为准。
二十六、从事住宅用房收购安置工作的人员徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守的，按照管理权限由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分。
二十七、本办法自发布之日起施行。
