浅议经营者的安全保障义务及责任
刘成江
一、安全保障义务的概念及法理依据
根据《解释》第6条第1款，安全保障义务是指从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人其他组织应尽的在合理范围内的使他人免受人身、财产损害的义务。细言之，安全保障义务是指经营者在经营场所对消费者、潜在消费者或者其他进入服务场所的人的人身、财产安全依法承担的免遭侵害的义务。旅店、车站、商店、餐馆、茶馆、邮电部门的经营场所，体育馆、动物园、公园以及银行、证券公司的营业厅等向公众提供服务的场所，都属于经营场所。对经营场所所负有安全保障义务的主体，包括经营场所的所有人、管理者、承包经营者等对该场所负有安全保障义务或者具有事实上控制力的公民、法人或其他社会组织。
经营者的安全保障义务的法理基础是社会活动安全注意义务。社会活动安全注意义务由诚实信用原则派生而来的，它来源于德国法院法官从判例中发展起来的社会活动安全注意义务或者一般安全注意义务的理论。社会活动安全注意义务原先指维持交通安全而言。其后扩张于其他社会交往活动，以强调在社会生活上应负防范危害的义务，具体指“在自己与有责任的领域内，从事或持续特定危险的，负有义务情况采取必要的、具期待可能性的防范措施，保护第三人免于危险”的义务。
张新宝教授认为经营者承担安全保障义务的法理依据为：第一，收益与风险相一致的原则；第二，危险控制理论；第三，从经济学角度来看，由经营者承担安全保障义务更加具有经济性；第四，从社会学角度看，根据现代公司法社会责任理论，经营者是强势群体，应尽到安全保障这一社会义务；第五，从世界立法思潮来看，让经营者承担安全保障义务是符合世界立法思想潮流的，笔者对此持赞同意见。
二、经营者安全保障义务的内容
经营者安全保障义务的确立，是判断经营者是否需要承担赔偿责任的标尺，即经营者需要履行那些义务，才能视为其已经尽到了注意义务而不需要承担赔偿责任。
经营者的安全保障义务具体内容包括对经营者自身提供服务所承担的安全保障义务和预防外来（外界、第三人）侵害的安全保障义务。该义务具体体现为：第一，提供和经营规模及收费相适应的预防第三人侵害的必要设备、设施；第二，对有可能发生第三人侵权的服务场所配备与其规模相当的适合的保安人员，保安人员在日常工作中认真履行职责，防御来自第三人的侵害；第三，对可能发生第三人侵害的不安全因素做出明显的警示、劝告；第四，因第三人侵害而使受害人遇险，经营者应当尽到尽力救助的义务。对前三项义务内容一般不会发生歧义，实践中主要是对第四项义务的具体内涵有较大的分歧，例如对乘客在公共汽车上受到第三人的不法侵害，承运人的尽力救助义务如何体现？换言之承运人的何种作为才视为尽到了尽力救助义务？承运人的尽力救助义务是否要求承运人必须和歹徒搏斗？我们认为承运人不仅对遇险的乘客有尽力救助的义务，同时对其他乘客也负有安全保障义务，因此不能苛求在任何情况下承运人都必须与歹徒搏斗，应视具体情况而定。在不危及行车安全、不危及其他乘客的人身安全，有条件、有机会制止歹徒的不法侵害，司乘人员应当采取有效措施制止。如果根据现场具体情况，有条件、有机会能够制止不法侵害而漠然不作为，听任歹徒肆意行凶，就构成了对尽力救助义务的违反。
经营者的尽力救助义务应当是积极的作为行为，该义务具体要求：第一，经营者应当与实施不法侵害的歹徒作斗争，保护进入经营场所的人员安全。需强调的是斗争与搏斗不同，斗争是要讲方式、方法的，是与歹徒斗智斗勇，以制止歹徒的不法侵害为目的，采取何种措施视具体情况而定；第二，以最迅捷的方式拨打110、120电话，寻求救援；第三，保护现场，采取有效措施抢救、护理伤员；第四，向警方如实反映案情，提供得以侦破案件的一切线索。
三、确定经营者安全保障义务内容的原则
安全保障义务是经营者为了消费者的利益而应遵循的法律要求,而任何义务的法律考虑又建立在公共政策、社会经济因素、行为人的预见能力等基础之上,因而法律不可能对各行各业的经营者的具体的注意义务一一予以细化。换言之,在制定法之外,经营者仍承担着程度不同、内容各异的保障消费者人身及财产安全的非制定法上的合理注意义务。那么在实践中如何确定经营者安全保障义务的具体内容呢?有两项原则必须遵循：
第一，从受害人角度讲,如果其对经营者存在着合理的具体的依赖,则该依赖内容即可能成为经营者的具体的义务。如每一个进入麦当劳的消费者都有理由相信,当他人偷盗自己的财物时,麦当劳的保安和其他员工如果发现都会协助自己制止,该依赖即为合理的具体的依赖,如果经营者违反这一依赖义务则构成侵权。但是,不能仅仅依据受害人对经营者主观上存在依赖,即认定经营者负有义务,“依赖”是否合理,应依据一般的社会公平来判断。
第二，经营者对其所应当承担的义务是否具有合理的预见性。所谓合理的预见性就是理性人的预见,而理性人无非是法律所虚拟的公平人格而已。因此,合理的预见实际上就是意思自治与公平正义所要求的一种预见。然而这并不意味着经营者仅对他可预见的特定的或个别的消费者承担过错侵权责任,而是指经营者只要预见到他的行为会对包括消费者在内的某一类人造成损害就应当承担侵权责任。经营者不能合理预见的不能作为经营者安全保障义务的内容,如在五月花案中,五月花公司作为经营餐饮的企业不可能预见到顾客自带酒水中藏有炸弹。
四、经营者安全保障义务的性质
安全保障义务的来源和种类很多,而在消费者受到第三人侵权时,经营者的安全保障义务从性质上看有其自身的规定性。
(一)以法定义务为基础
经营者的安全保障义务究竟是何种性质的义务?学界有人认为是合同附随义务,是根据诚实信用原则延伸出来的义务。我们认为,经营者的安全保障义务首先是一种法定义务。诚然,消费者与经营者之间存在消费合同关系,根据诚实信用原则,经营者有保证消费者消费安全的合同附随义务,但是,这种附随义务具有地位的附随性、内容的不确定性等等局限性,对保护处于弱势地位的消费者的权益显然不利。而在消费者保护法律制度中,因其以社会为本位,以实质正义为理念,维护社会权利和利益,故而强化了经营者义务,以保护消费者权益。由此,合同附随义务由合同法中的附随地位上升为一般义务的地位,不再是附随义务而成为法律上的基本义务。这从《消费者权益保护法》第18条的规定可见一斑。所以,安全保障义务是经营者的一项法定的强制性义务。
安全保障义务以法定为基础,而法律所规定的只是对经营者的最低的要求,它有一定的限度和范围。当事人之间当然可以在合同中约定高于法律规定的安全保障义务(经营者单方面承诺自己的义务高于法定义务而为相对人默示接受者,应当认为存在相应的合同约定),此时,经营者的义务范围和应负责任可以按其约定确定。
(二)以积极作为义务为原则
安全保障义务作为一种法定的义务,经营者必须履行。这一义务要求经营者为积极的作为行为,保障消费者的人身或财产安全。经营者的消极不作为行为往往构成对其安全保障义务的违反。负有积极作为义务但不积极作为而致人损害者,谓之消极加害行为。我们认为,经营者不积极履行自己的法定安全保障义务,致使消费者受到第三人侵害而受损,即构成消极加害行为。尽管消费者受到损害是由第三人的侵权行为直接造成的,但是若经营者积极履行了自己的安全保障义务,则消费者可以避免损失或者减少相应损失,故可以认定经营者不积极履行自己的义务和消费的损害之间存在因果关系。因此,经营者没有尽到安全保障义务并有过错的情况下,便符合了侵权行为的构成要件,构成消极侵权。当然,经营者的消极侵权和第三人的积极侵权是基于不同的法律规定和不同的法律事实所产生的性质不同的两个侵权行为,他们承担责任的方式也有所不同。如果经营者因为违反法定的安全保障义务,造成消费者受到第三人侵害而受损的,应当由第三人承担侵权责任,而经营者承担补充责任。
我们注意到,经营者在出现消极侵权行为时,可能既违反法定义务又违反约定义务,出现责任竞合的情况。甚至还会因为消费者和经营者之间有高于法律规定的安全保障约定,导致经营者在违约时,应承担相应的违约责任的情况。在上述情况下,经营者对积极义务的违反究竟应承担什么责任,受害的消费者有选择的权利。
五、第三人侵害消费者的经营者责任
既然经营者在违反安全保障义务时要承担责任,那么经营者的责任究竟应该如何确定呢?尤其是在损害是由第三人引起的情况下,第三人和经营者的责任究竟如何分配才能体现公平正义的原则,这也是个值得研究的问题。我们可以看到,如果经营者没有违背安全保障义务,那么损害结果可以避免,正是由于经营者的疏忽大意才给了第三人可趁之机,因此经营者理应对此疏忽大意承担责任;如果经营者并不是损害事实直接发生的原因,第三人的侵害才是损害发生的直接原因,那么完全由经营者来承担责任则过于苛责。
我国司法实践对这种情况下经营者应该承担何种责任反应不一,有的认为应该承担违约责任,有的认为应该承担侵权责任,有的认为经营者和第三人属于共同侵权应该承担连带责任,还有的从惩罚角度让经营者承担完全责任。
笔者认为,认定经营者仅承担违约责任对消费者的保护过弱,；认定经营者和第三人基于共同侵权而承担连带责任不合法理,因为,共同侵权必须基于共同的行为或共同的故意,在第三人介入的侵权案件中,经营者只是消极的不作为,属于过失违反安全保障义务,而第三人则是故意或者过失违反不得侵犯他人合法权益义务,两者故意或者过失的内容不同,而且一个积极的加害行为和一个消极的不作为也不是具备关联性的共同行为,因此这种情况不适用共同侵权；让经营者承担完全赔偿责任更不可取,这完全颠倒了责任原因的主从,对经营者也过于苛刻,违背了公平正义原则。因此,《解释》规定经营者的责任是补充性赔偿责任, 即经营者在未尽合理谨慎的安全保障义务时,应该对其承担赔偿责任。受害人在加害人不能完全承担赔偿责任时，也可以要求经营者承担全部责任，当然经营者在承担了责任后,有权向加害人追偿,这样既能够保障受害人的损害得到充分赔偿,也使得经营者和第三人的责任分担更公平,防止第三人因此获得的消极利益，这样，在经营者和第三人之间达到了一种平衡。
北安市人民法院 刘成江
天津市墙体材料革新和建筑节能管理规定
天津市人民政府
津政令第56号
《天津市墙体材料革新和建筑节能管理规定》 已于2002年1
月14日经市人民政府第48次常务会议通过，现予公布，自2002年
3月1日起施行。
市长 李盛霖
二OO二年一月二十八日
天津市墙体材料革新和建筑节能管理规定
第一条 为了发展新型墙体材料， 推广建筑节能，保护土地资源和生态环境，根据法律、法规和有关规定，结合本市实际情况，制定本规定。
第二条 本市行政区域内墙体材料的生产、 使用，建筑节能的规划、设计、建设、施工、监理和工程质量监督，应当遵守本规定。
农村村民自建住房不适用本规定。
第三条 本规定所称新型墙体材料， 是指除采用粘土烧结而成的实心和空心粘土砖以外的墙体材料。
本规定所称建筑节能，是指在建筑活动中采用节能技术和产品，使建筑物达到建筑节能设计标准。
第四条 市建设行政主管部门是本市墙体材料革新和建筑节能的行政主管部门。市墙体材料革新和建筑节能办公室负责本市墙体材料革新和建筑节能的日常管理工作。
区、县建设行政主管部门负责本辖区内的墙体材料革新和建筑节能管理工作。
第五条 对在墙体材料革新和建筑节能工作中做出突出贡献和显著成绩的单位和个人，由建设行政主管部门给予表彰和奖励。
第六条 禁止新建、扩建、改建实心粘土砖生产线。
自2003年7月1日起，在本市外环线以内地区和塘沽区、汉沽区、大港区内的建成区，以及天津经济技术开发区、天津港保税区、天津新技术产业园区范围内的新建住宅工程，全面禁止使用实心粘土砖。
自2003年1月1日起，建设行政主管部门和有关行政主管部门对在前款所列地区范围内使用实心粘土砖的住宅项目建设计划和住宅施工图设计文件，不再予以批准。
第七条 本市推广发展现浇钢筋混凝土框架（轻型） 结构、承重混凝土空心砌块结构、钢结构、承重复合墙体结构等新型建筑结构体系。
第八条 本市推广发展下列新型墙体材料：
（一）承重混凝土空心砌块和轻集料混凝土空心砌块；
（二）加气混凝土砌块和条板；
（三）多功能、轻质（复合）墙板；
（四）高掺量的利废制品；
（五）国家和本市鼓励发展的其他墙体材料。
第九条 新型墙体材料的产品质量应当符合国家标准、 行业标准；无国家标准、行业标准的，应当符合市建设行政主管部门会同市质量技术监督管理部门制定的地方标准；无地方标准的，由新型墙体材料的生产企业制定企业标准，并报市建设行政主管部门和市质量技术监督管理部门备案。
无质量标准或者达不到质量标准的新型墙体材料，不得生产、销售。
第十条 利用固体废物生产的墙体材料， 应当符合环境保护的有关规定，防止对人体造成危害和污染环境。
第十一条 利用废渣、 废灰等生产的墙体材料，符合国家规定条件的，免征增值税。
生产新型墙体材料的，按照国家有关规定享受税费减免优惠政策。
第十二条 市建设行政主管部门应当根据新型墙体材料的发展变化，结合新型建筑结构体系，及时组织编制和修订建筑工程设计、施工、竣工验收标准。
第十三条 建设单位新建、 扩建、改建建设工程，未全部使用新型墙体材料的，应当按照国家和本市有关规定向市墙体材料革新和建筑节能办公室缴纳新型墙体材料专项基金。对不缴纳新型墙体材料专项基金的建设单位和个人，建设行政主管部门不予发放建设工程施工许可证。
第十四条 新型墙体材料专项基金应当专款专用，主要用于:
（一）新型墙体材料生产项目的新建、扩建和技术改造；
（二）新型墙体材料开发与应用技术的科研项目；
（三）新型建筑结构体系开发的科研项目；
（四）墙体材料革新和建筑节能工作的管理费用；
（五）奖励在墙体材料革新和建筑节能工作中做出突出贡献的单位和个人。
第十五条 符合本规定第十四条第（一） 、（二）、（三）项情况之一，需要使用新型墙体材料专项基金的，应当按照下列程序办理：
（一）使用单位或个人向市墙体材料革新和建筑节能办公室提出书面申请，并附有关部门对项目可行性研究报告的批复文件；
（二）市墙体材料革新和建筑节能办公室组织专家对项目进行论证；
（三）经市建设行政主管部门对项目审核同意后，由市人民政府或其授权的市财政部门审定；
（四）市财政部门根据审定意见拨付项目所需新型墙体材料专项基金。
第十六条 新型墙体材料专项基金的征收、 使用和管理，应当接受财政、物价、审计部门的监督检查。
第十七条 本市推广发展下列建筑节能技术和产品：
（一）新型节能墙体和屋面的保温、隔热技术和材料；
（二）节能门窗的保温隔热和密闭技术；
（三）集中供热和热、电、冷联产联供技术；
（四）供热采暖系统温度调控和分户热量计量技术与装置；
（五）太阳能、地热等可再生能源应用技术和设备；
（六）建筑照明节能技术和产品；
（七）空调制冷节能技术和产品；
（八）其他技术成熟、效果显著的节能技术和节能管理技术。
第十八条 新建、 扩建和改建的建设工程，应当符合建筑节能设计标准。
建设单位应当按照建筑节能设计标准委托建筑工程项目的设计和施工，不得擅自变更设计文件, 并在建筑工程竣工后，接受建筑节能检查。
设计单位应当按照建筑节能设计标准进行设计，保证建筑节能设计质量。
施工单位应当按照符合建筑节能设计标准的设计文件施工，不得擅自变更节能设计，保证建筑工程施工质量。
工程监理单位应当按照设计文件对建筑节能工程实施监理，并承担监理责任；对不符合标准和建筑节能设计要求的建筑材料、建筑购配件和设备，不得同意在建筑工程中安装和使用。
第十九条 违反本规定第六条第一款， 新建、扩建、改建实心粘土砖生产线的，由建设行政主管部门责令停止生产，并可处以3万元以下的罚款。
第二十条 违反本规定第九条第二款， 生产、销售无质量标准或者达不到质量标准的新型墙体材料的，由质量技术监督管理部门、工商行政管理部门按照职责依法予以处罚。
第二十一条 违反本规定第十三条，建设单位不缴纳新型墙体材料专项基金而擅自施工的，由市墙体材料革新和建筑节能办公室责令其限期补缴；对逾期仍不补缴的，每日按应缴新型墙体
材料专项基金数额的1%加收滞纳金，并可申请人民法院强制执行。
第二十二条 建设单位、设计单位、施工单位或者工程监理单位违反本规定第十八条的，由建设行政主管部门或者有关行政主管部门依照国务院《建设工程质量管理条例》（国务院令第279号）的规定予以处罚。
第二十三条 墙体材料革新和建筑节能管理工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十四条 本规定自2002年3月1日起施行。在此之前本市颁布的有关规定与本规定有抵触的，按本规定执行。
