◇高圣平 中国人民大学法学院 副教授
关键词: 公司担保 效力性强制性规定 越权代表 公司章程
内容提要: 公司担保纠纷涉及公司法、担保法、合同法相关规定的解释与适用,不能片面地仅从一个角度来认定违反规定的担保合同的效力。《公司法》第16条在规范性质上属于强制性规定,但即使将其认定为管理性强制性规定,违之亦不当然认定担保合同有效,而应视具体情形认定担保合同的效力。担保权人应善尽合理注意义务查阅公司章程,并在形式上审查公司担保决策机构相关决议的合法性,否则越权担保对公司不生效力。在公司章程未就公司担保事项做出决定时,公司仍然具有担保能力,但此时应由股东(大)会就公司担保问题做出决议。
一、问题的提出
2005年我国《公司法》修改之时，充分注意到公司“滥保”所带来的弊端，于第 16 条明文规定: “公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议; 公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”( 第款) “公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”( 第 2 款) “前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”( 第 3 款) 。其中，第 1 款是关于公司对外提供普通担保的规定; 第 2 款是关于公司对外提供关联担保的规定；[1]第 3 款是公司关联担保决议时的表决权排除规则。这一规定明确了公司担保的决策机构和程序、公司关联担保的特殊规则，旨在防杜公司担保中的乱象。[2]
但是，该条采取了我国立法中通行的做法，没有规定违反该条的法律效果，而法律责任一章亦未对此加以明确，这就给该条的司法适用留下了很大的解释空间。仅就目前所见的各级法院的裁判案例来看，上述规定并没有给公司担保纠纷的处理带来多大的确定性，相反却造成了新的解释困境和裁判不一，影响了人民对法律的信赖。目前的争议问题主要集中于以下几点: 第一，《公司法》第条的规范性质是什么，是任意性规定，还是强制性规定? 是管理性强制性规定还是效力性强制性规定? 公司违反该条规定对外提供担保的效力如何认定? 第二，担保权人[3]在接受担保之前是否有义务审查担保人的公司章程及公司章程中所指定的担保决策机构的决议? 公司章程是否具有对抗第三人的效力? 担保人公司的法定代表人违反规定以公司名义对外签署担保合同时，如何判断担保权人是否知道担保人的法定代表人或负责人超越代表权限? 第三，公司章程对公司担保事项未作记载时，公司是否具有对外担保的能力? 在公司治理结构上，应由哪个机构来决定公司对外担保事项如此种种，亟待理论上的澄清。
二、任意性规定抑或强制性规定? 管理性强制规定抑或效力性强制规定? ---以《公司法》第 16 条为分析对象
新公司法施行之后，法院普遍的裁判进路是: 先认定违反《公司法》第 16 条越权担保的事实，再识别法条的规范性质，然后得出担保合同是否有效的结论。这一思路在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释( 二) 》( 以下简称《合同法解释( 二) 》) 施行之后尤为明显。如此一来，越权担保的效力就完全取决于主审法院对《公司法》第 16 条规范性质的认定: 如果认定其为效力性强制性规定，则越权担保合同无效; 如果认定其为管理性强制性规定或任意性规定，则越权担保合同有效。[4]这一裁判路径仅从规范性质出发来简单地判断违反该条的担保合同的效力，忽略了法条本身的规范目的和规制对象。
学说和裁判上就《公司法》第 16 条的规范性质主要存在以下观点: 第一，任意性规定说。此说认为，《公司法》第 16 条并非强制性规定或禁止性规定，而系调整公司内部股东之间权利义务的规范，其目的在于加强公司内部管理和监督，对公司以外的其他人并不具有对抗效力或拘束力。[5]第二，管理性强制性规定说，其理由是: 该条并没有规定违反该条将导致担保合同无效，而且，如认定担保合同有效，可能损害的是公司股东的利益，而非国家利益和社会公共利益。因此，违反该规定的后果是当事人可能遭致其他法律责任，但不影响担保合同的效力。[6]第三，效力性强制性规定说。从立法背景和宗旨来看，新公司法为了防杜原公司法欠缺相关规定所造成的控股股东和公司高管滥用公司资产对外提供担保，严重损害和威胁公司中小股东和债权人的利益的现象，增设第 16 条及相关条款，旨在保障公司提供担保时遵循严格的决策程序，而且也在警示担保权人严格审查担保合同的签约程序，以防范担保无效的法律风险。[7]公司法上有关公司担保的规定不仅拘束公司及其股东、董事、高级管理人员，也拘束担保权人，从而遏制公司的无序、恶意担保行为的发生。[8]
上述三种观点通过对《公司法》第 16 条规范性质的认定来判断违反该条规定签订的担保合同的效力，且都有司法实践的支持。但这一论证模式又存在先天的不足，通过确定法条的规范性质进而判断担保合同效力的法律适用方法存在循环论证的逻辑错误: 法条之所以为效力性强制性规定，是因为它能影响合同效力; 合同效力之所以被否定，是因为它违反了效力性强制性规定。《合同法解释( 二) 》将影响合同效力的“法律、行政法规的强制性规定”限缩解释为“效力性强制性规定”，已经给司法实践带来了极大的困拢，妨碍了法官释法的能力性和裁量权的合理运用，增加了法律适用的不确定性，已然成为法官恣意裁判的工具。[9]
笔者以为，《公司法》第 16 条除了规范公司担保内部决策程序之外，还兼有规制公司担保能力的性质，在一定程度上体现了公司担保自由。通说认为，“规定私法自治以及私法自治行使要件的规范”、“为避免产生严重的不公平后果或为满足社会要求而对私法自治予以限制的规范”系属强制性规定，[10]《公司法》第 16 条因其对公司担保能力( 私法自治) 及其限制的规定，而成为强制性规定，此点应无疑议。同时，第 16 条多处出现的“不得”、“必须”，从另一个角度体现出强烈的强行性色彩。[11]上述第一种观点认为《公司法》第 16 条系任意性规定，值得商榷。
《合同法解释(二) 》第 14 条将“强制性规定”区分为“管理性强制性规定”和“效力性强制性规定”，[12]并规定违反法律和行政法规中的效力性强制性规定的，才会导致合同无效，“既完善了合同无效制度，对尊重当事人意思自治、严格适用合同无效制度、促进经济发展和创新同样意义重大。” [13]但区分这两者又谈何容易。
司法解释的起草者们就此给出了正反两个识别标准。在肯定性识别上，如果该强制性规定明确规定了违反的后果是导致合同无效，则属于效力性强制性规定; 法律、行政法规虽然没有规定违反将导致合同无效，但违反该规定如使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，也属于效力性强制性规定。在否定性识别上，法律、行政法规的强制性规定仅是为了行政管理或纪律管理需要的，一般不属于效力性强制性规定。[14]但这些认定标准颇值质疑，就第一个肯定性识别标准而言，既然法律、行政法规已明定违反强制性规定将导致合同无效，还有什么必要去识别它为效力性强制性规定? 更何况现行法上明令违之将导致合同无效的一些强制性规定，在性质上却属于管理性规定。例如，《最高人民法院关于审理建设施工工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 1 条明确规定: “建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第( 五) 项的规定，认定无效: ( 一) 承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的; ( 二) 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的; ( 三) 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”在这里，建筑法上关于承包人资质的规定应为市场准入型管理性强制性规定，但司法解释却将之做了无效处理。就第二个肯定性识别标准而言，违反国家利益和社会公共利益本身即为导致合同无效的判断因素之一( 《合同法》第 52 条第 1、4 项) ，根本无须借助效力性强制性规定( 《合同法》第 52 条第 5 项) 的识别来认定合同无效。就否定性识别标准而言，可以说这根本就不是什么效力性规定的认定标准，而只是在认定了某一强制性规定为管理性强制性规定之后符合逻辑的推论---因为不是管理性强制性规定就是效力性强制性规定。由此可见，前述效力性强制性规定的所谓识别标准对审判实践并无多大价值。
《合同法解释二》第 14 条将《合同法》第 52 条第 5 项规定的“强制性规定”限缩解释为“效力性强制性规定”，虽然在一定程度上维系了私权交易的效力，但却给该项的适用带来了新的困扰，因为某些违反管理性强制性规定的合同，同样无效，[15]已如前述。可能是意识到上述司法解释中的问题，最高人民法院在其后颁布的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第条明确指出: “人民法院应当注意根据《合同法解释( 二) 》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效; 违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”这一规定被迫改变了“违反效力性规定，无效; 违反管理性规定，有效”的两分式格局，尤见违反强制性规定效力判断上的复杂性。
前述《指导意见》第 16 条提供了识别效力性强制性规定的多种考虑因素: “人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”这似乎又使我们回到了原点。先根据法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益以及规范所规制的对象之后，再来判断强制性规定的类型。果若如此，前述限缩解释的方法即值得检讨。我们为何不直接去规定违反强制性规定将导致合同无效的考量因素，而要借助效力性强制性规定这一“中介”，先认定某些强制性规范属于效力性规定，再进而认定合同无效呢? 我们试图借以解决问题的制度设计，却又造成了新的问题，不能不说是制度设计时的一大败笔。
比较法上鲜少将强制性规定的这种区分定为明文的。[16]但有一点在学说上是共同的: 并非违反法律强制性规定的合同一律无效，应将法条的规范目的、相冲突的法益以及规范对象等综合起来进行考量以认定违反了强制性规定的合同的效力。[17]其中，规范目的是第一位也是最重要的考量因素。[18]仅就《公司法》第 16 条的规范目的而言，有学者认为系“为了对公司担保行为的内部决策程序进行规范，是为了实现管理的需要，而不是禁止公司对外提供担保或否定公司担保的效力”，[19]既然公司法将公司担保交由公司自行决定，那么违反公司法规定的公司担保行为，就不应纳入无效的范畴。[20]
笔者对此不敢苟同。在公司法修订立法过程中，“有些常委委员和地方、部门、企业提出，公司为他人提供担保，可能给公司财产带来较大风险，需要慎重。实际生活中这方面发生的问题较多，公司法对此需要加以规范。” [21] “我国立法机关对公司担保问题做出如此严厉的规定，盖源于我国公司企业在过往的活动中极度忽视股东利益，任由法定代表人或者控股股东通过担保谋求一己私利而损害公司利益的行为泛滥，使得公司治理结构丧失制衡功能，特别是上市公司问题更加严重。” [22]如果不将该条规定的公司担保行为认定为无效，则无法达到上述规范目的，公司违规担保现象必定会有增无减，公司股东、债权人利益将进一步受损。同时，应当注意的是，所谓公司担保自由，只是有限制的自由，是在满足《公司法》第 16 条规定之下的自由，超过限定范围内的自由理应得到否定评价。
综上，《公司法》第 16 条在规范性质上应当属于效力性强制性规定，即使将其认定为管理性强制性规定，违之亦应认定为无效。由此，界定《公司法》第 16 条的规范性质意义并不大。“第 16 条究竟为任意性规范抑或强制性规范，或者效力性强制性规范还是非效力性强制性规范，并不能直接成为认定公司与第三人之间法律行为效力的裁判依据。试图仅从规范性质的角度分析公司对外担保或投资行为的效力，有悖于第 16 条的立法目的。” [23]在相关争议中更应去关注《合同法》第 50 条对于越权担保的适用问题。
三、越权担保中担保权人善意和恶意的判断--以《合同法》第 50 条的解释适用为中心
就前文所述，对《公司法》第 16 条规范性质的判断实际上体现了法官在公司担保问题上的利益衡量，但在法律已做利益衡量的情况下，法官是否还有二次利益衡量的必要? 笔者认为，我们完全不必从规范性质入手来机械地( 抑或能动地) 看待问题，而更应该去探寻违反《公司法》第 16 条规定对外提供担保的行为外观表象，进而去寻找相应的规范基础，得出相关担保行为的法律效果。
违反《公司法》第 16 条规定的担保行为大抵表现为: 公司章程中已对公司担保的决策机构、担保限额、表决程序等作了规定，但公司法定代表人或委托代理人不顾公司章程的限制，对外签署了担保合同，即所谓越权担保。[24]此时，思考的路径首先是该代表行为是否对公司有效，如果该代表行为对公司无效，则无所谓公司担保问题，自无《公司法》第 16 条规范性质的讨论空间; 如果该代表行为对公司有效，越权担保行为是公司的行为，接下来才有了《公司法》第 16 条规范性质讨论的可能。准此，我们的视角就回到了《合同法》第 50 条关于越权代表行为的效力认定上。
《合同法》第 50 条规定: “法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”这里，所谓“该代表行为有效”，是指法定代表人超越权限订立的合同应当视为法人的行为，合同并不因此而无效，法人仍应承担责任，[25]法人不得以其法定代表人超越权限为由否定合同对公司的效力。[26]依反面解释，如果相对人知道或者应当知道法定代表人超越权限，则越权行为对法人无效。[27]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》( 以下简称《担保法解释》第 11 条规定: “法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”将合同法越权代表的规定落实到担保领域。[28]由此可见，越权担保是否对公司有效，则取决于相对人是否知道或者应当知道法定代表人超越了权限。[29]这一规则本身旨在保护善意相对人的信赖利益，[30] “法律不宜保护恶意第三人”。[31]判断相对人--担保权人的善意、恶意( 知道或者应当知道) 也就成了焦点。公司章程中对公司担保问题的规定是否构成担保权人“知道或者应当知道”的内容? 亦即担保权人是否有义务查阅公司章程，并进而依公司章程的规定审查公司担保决策机构的决议？
就担保权人是否有义务查阅公司章程的问题，存在几种不同的观点: 第一种观点认为，公司章程对担保权限和程序的设定只是内部规范，即使公司章程在公司登记机关备案或通过其他途径予以公示，也仅属于公司内部治理规范性文件，不具有对世效力。[32]公司章程对法定代表人权限的限制并不具有对抗第三人的效力，要求担保权人审查公司章程既不符合实际，也有违公平，更增加了交易成本，并进而降低了担保权人交易的积极性，不利于活跃交易和促进经济发展。[33]第二种观点认为，担保权人对于担保人公司章程负有审慎的审查义务。《公司法》第 16 条既然将公司担保的决策机构、权限等定为明文，即具有普遍适用效力，担保权人在与公司签订担保合同时，就应当注意到法律的既有规定。这种法定决策程序既是对公司的限制和要求，也是对担保权人的限制和要求，因此，担保权人有审查公司章程的义务。[34]第三种观点认为，公司形态不同，担保权人的义务标准亦不同。上市公司的公司章程不仅备案于公司登记机关，而且还备置于公司住所，[35]具有较明显的公示性，担保权人理应知道公司章程中对公司担保的记载; 但非上市公司的公司章程查询不易，而在交易实践中亦不宜苛求任何人在交易之前均去查询相对人的公司章程，准此，非上市公司的公司章程不具有公示效力，不能以公司章程上的记载推定担保权人知道公司担保的限制。[36]第四种观点认为，公司章程并不当然具有约束担保权人的效力。就普通担保而言，公司章程仅对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力( 《公司法》第 11 条) ，如果担保权人不在上述范围之内，即不受公司章程中关于公司担保决策机构、担保权限规定等的约束，也不因公司章程中对公司担保事项的记载，就推定担保权人知晓越权担保中的法定代表人超过代表权限; 就关联担保而言，因为立法中明确规定关联担保应经股东( 大) 会决议，任何人对立法规定均应知晓，如未经股东( 大) 会决议即对外提供担保，担保权人属于知道或应当知道法定代表人超越权限，从而该担保行为对公司无效。[37]
笔者赞同第二种观点，理由如下：
第一，法律既已公布即具有公开宣示效力，《公司法》第 16 条对公司担保的限制，担保权人即应知晓。[38] “任何人均不得以不知法律有规定或宣称对法律有不同理解而免于适用该法律”。[39]罗马法谚有云: “不知法律不免责。”法律理所当然地对任何人产生效力，亦即任何人无论其是否实际上已经知悉法律规定的内容，都将一视同仁地推定为其已确定无误地知悉了法律规定的内容。[40]公司法既已将公司担保的相关规定定为明文，担保权人自应遵守，担保权人也就负有查阅公司章程的义务。这一义务在性质上属于担保权人为控制交易风险的注意义务的当然内容，公司章程中对公司担保的规定也就成了担保权人“知道或者应当知道”的内容。《公司法》第 16 条的立法理念之一就是将公司对外提供担保时的内部决策程序、决策权限在公司法总则之中晓谕公众，以图发生一体遵循的立法效果，该规定不仅调整公司内部管理事务，而且也规范公司外部交往事务。[41]
第二，就公司章程是否具有对抗第三人的效力，历来都存在不同主张。肯定说者认为，“在公司登记机关登记在册的公司章程具有对抗第三人的效力”，“公司章程的对世效力不仅意味着善意第三人对公司章程的信赖受到维护，还意味着非善意第三人要受到公司章程的记载事项的对抗” [42]否定说者认为，《公司法》第 11 条第 2 款明确规定公司章程仅对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力，法律并未将公司债权人纳入公司章程约束力的射程之内，亦即公司章程仅仅只具有内部约束力，仅对公司内部人有效，不能对抗第三人。[43]笔者认为，以公司章程效力范围的一般原理来讨论公司章程中公司担保规定的对外效力，意义不大。公司担保非属公司经营事项，自不应受推定知悉规则和越权理论( ultra vires) 的约束。肯定说以上述广受诟病的两个理论为基础，[44]不适用于公司章程中公司担保这一异常规定。否定说仅从《公司法》第 11 条的解释出发论证公司章程不具有拘束公司外部人的效力，属于以偏盖全。在交易相对人已经知道公司章程内容的情况下，其理应负审慎的注意义务，去审查双方之间的交易是否违反对方公司章程的规定，此时，双方均对交易产生了合理的预期。在这种情况下，否定公司章程对交易相对人的效力，显然有失公平。此外，否定说并未考虑公司担保这一例外情形。从《公司法》第11 条、第16 条的体系解释出发，在公司法将公司担保问题授权公司章程做出规定的情况下，担保权人理应知道公司章程可能会对公司担保问题做出规定，此际，公司章程就成了担保权人控制交易风险的必查文件。信贷评审实践中，商业银行均要求担保人提供营业执照、决议文件、法定代表人身份证明以及其他附属资料，[45]即为著例。在公司章程已经作为担保权人评估担保风险的重要文件的情况下，否认公司章程有关公司担保事项对于担保权人的约束力，即失去了依据。正如有学者指出的那样，“公司章程因执行公司法的强制性规定会使得相关内容在一定条件下具有对外效力”，“交易第三方不得以没有审查公司章程的相关内容为由进行抗辩而规避审慎失察所带来的交易损失”。[46]换一个角度讲，可以不去争论公司章程是否具有约束第三人的效力，仅从风险控制的视角，担保权人理应查阅公司章程，以探知担保人提供适格担保的要求，从而保障放贷资金的安全，如若疏于查阅，其权利自不应得到法律的惠顾。
第三，以查询公司章程不符合实际为由而否定担保权人为控制担保风险而查阅担保人公司章程的义务，有失偏颇。公司法已明定社会公众可以向公司登记机关申请查阅公司章程，实践中查阅公司章程不易，只能说明公司登记机关并未践行法律赋予它的义务，亟待在登记实践中予以纠正。至为关键的是，担保权人查阅公司章程并非只有赴公司登记机关查询一途，担保权人完全可以要求担保人直接向其提供公司章程。信贷实践中，商业银行并未赴公司登记机关查询担保人的公司章程，而是要求担保人提交的相关文件将公司章程纳入其中。至于担保人提供的公司章程是否有伪造、变造之嫌，则属于另外一个问题，即担保权人对公司章程是形式审查还是实质审查。一般认为担保权人仅需负形式审查之责，只要其善尽注意义务并未发现公司章程及其有关公司担保的记载有伪造、变造等情形，其信赖公司章程并与之进行担保交易，其利益即应得到保护。由此可见，第三种观点和第四种观点区分上市公司与非上市公司、普通担保与关联担保等不同情形将查阅公司章程义务作区别对待，也就失去了正当性。
第四，以交易成本的考量为由而否定担保权人查阅公司章程的义务，系以公司一般( 正常) 经营事项的风险控制模式简单套用于担保交易，不足采。就正常经营事项，基于交易成本的考量，一般并不要求交易相对人负有查阅公司章程的义务，公司章程中的记载对一般的交易相对人并无拘束力，此乃基于交易安全和效率所作的理性选择。但就公司担保事项而言，其在性质上非属公司经营事项( 容后详述) ，且公司担保多发生于银行信贷实践之中，商业银行为信贷资金的安全，同时其在担保交易关系中纯获利益，理应负担较重的审查义务。所谓交易成本的高低，实为相对的概念，交易标的额的大小、交易相对人的信用状况、彼此之间过往的交易惯例等等，无不在考量之列。担保交易本身系为担保主债务的清偿而生，本身就是一个复杂的( 抑或是多余的) 交易，自应付出更多的交易成本( 而不管这一交易成本最终由谁来承担) 。“公司法基于资本维持原则和公司社会责任的考虑而向担保接受方分配程序性的注意义务也是符合公司法原则的”，[47] “加重担保受益者的义务，有助于体现社会公平，也有助于构建平衡的商业关系”。[48]
由此可见，从交易风险控制的角度，担保权人自应查阅公司章程，并以此证明自己的善意第三人身份，这对于规制公司越权担保，减少越权担保纠纷，促进担保业务的良性发展均大有助益。在承认担保权人对公司章程负有查阅义务的情形下，担保权人依公司章程的指引，进一步对公司章程规定的担保决策机构的公司担保决议进行审查。但担保权人对相关公司决议的审查只是形式审查，对决议上签名的真伪、会议程序是否合法，内容是否真实等实质内容无须审查。[49]
综上所述，担保权人怠于查阅公司章程、审查公司担保决策机构的决议时，并不构成担保人公司越权担保时的善意，而属于“相对人知道或者应当知道其超越权限”的情形，担保权人自不得主张适用表见代表，越权代表( 担保) 行为对公司不生效力。“法律关于董事、高级管理人员的权力限制规定，推定为任何人都知晓，故不存在善意第三人的保护问题。” [50]
四、公司章程对公司担保事项未作记载时担保决策机构的确定--以公司治理结构的分权与制衡为中心
担保权人查询公司章程后，发现公司章程对公司担保事项未作记载，此时，担保权人是否能够接受该担保人提供的担保? 如果可以接受，担保权人应当善尽何种程度的审慎注意义务才能构成善意，并使其信赖利益得以保护? 这里涉及两大问题: 第一，公司章程对公司担保事项未作记载时，公司的对外担保能力问题; 第二，公司章程对公司担保事项未作记载时，公司担保决策机构的确定。其中，第一个问题是讨论第二个问题的前提。
（一） 公司是否具有对外担保的能力？
有观点认为，公司担保系无偿行为，与公司设立本旨不符。《公司法》第 16 条通过对公司担保决策权的规定限制了公司的担保能力，既然公司章程中对公司担保事项未作记载，除了以担保为主业的公司之外，公司即无对外担保的能力。“如果公司章程中没有规定公司可以对外提供担保，无论是董事会决议或者股东会决议、股东大会决议，公司对外提供担保都因违反了新《公司法》第 16 条的规定而无效。” [51]笔者以为，公司章程对公司担保未作记载，不能作为否定公司担保能力的理由。
第一，仅就《公司法》第16 条的文义，尚无法得出否定公司担保能力的结论。依《公司法》第16 条的规定，公司可以通过制定公司章程，自行决定本公司为他人提供担保的决策机构，因此，公司从事担保行为原则上属于公司意思自治的范畴，法律对此不作限制。[52]公司是否为他人债务提供担保，并在担保实现条件成就时承担担保责任，完全是公司自己的事情，只要作为公司所有者的股东同意，以公司资产为他人债务提供担保，法律自无不许之理。即使在管制更为严格的旧公司法之下，不允许董事会做出公司对外担保的决策，但仍然认可股东( 会) 对外提供担保决议的效力。[53]由此可见，在管制较为宽松的新公司法[54]之下，已然允许董事会依公司章程的规定对外提供担保，第16 条在解释上自不属于对公司担保能力的剥夺。
第二，不能仅以公司担保的无偿性而否定公司担保能力。在我国公司法之下，公司是以营利为目的的社会法人，营利性决定了公司的设立本旨和存在目的就在于追求超出资本的利润，并将利润分配于股东。[55]但公司对外提供担保，在主债务人不清偿债务，极易遭致公司为他人债务承担清偿责任，且公司对外提供担保无法从主债务人处取得相应对价，由此可见，公司担保的无偿性决定了公司对外担保本身并不具有营利性，亦即此行为与公司的设立本旨和存在目的有违。[56]正是基于此，公司担保并不属于公司经营事项，有一些国家或地区并据此原则上禁止公司对外提供担保。[57]但公司担保的无偿性并不能否认公司担保行为为公司所带来的可能的利益，例如，公司出于期待在自身需要担保时能获得相应担保的考量，为其他公司提供担保，此时公司担保的“对价”即为取得被担保人为自己提供担保，自是理性选择; 再如，公司基于生产经营需要，为产业链中的上下游企业提供担保，也是为自己赢得更多的商业机会、获得更加稳定的商业伙伴提供了可能。
第三，《公司法》第 16 条已将公司担保问题留由公司章程去规定，在一定程度上体现了公司章程自由，并未否定公司担保能力。在解释上，即使公司章程未作规定，但股东( 大) 会决议公司可以提供担保时，可视为股东( 大) 会对公司章程的修改，只需达到法定的大多数决，自不应否定公司担保的效力。因此，在公司章程对公司担保问题未作规定的情况下否定公司担保能力，理由尚不充分。
（二) 公司担保决策机构是董事会还是股东( 大) 会？
在承认公司具有对外担保能力而不管是否公司章程作了相关记载的前提下，确定公司担保决策机构并进而审查该机构的决议就成了担保权人注意义务的重要内容。
就公司章程对公司担保事项未作记载时公司担保决策机构的确定，学术界和实务界素有不同观点第一种观点认为由股东( 大) 会作为公司担保决策机构，因为既然公司章程未作规定，即可认为股东未通过公司章程授权董事会对公司担保问题做出决策，董事会自无公司担保决策权。第二种观点认为，由股东( 大) 会或董事会作为公司担保决策机构均可。其主要理由在于: 《公司法》第 16 条规定了担保权人的最低注意义务，只要担保权人在接受担保时审查了担保人的公司决议即可，无论该决策是由股东大) 会做出的还是由董事会作出的，担保权人均已尽注意义务。第三种观点认为公司形态不同，公司担保决策机构亦不同。其中，股份有限公司应由董事会作出公司对外担保决议; 有限责任公司应由股东会做出公司对外担保决议。[58]第四种观点认为，公司担保行为本质上属于经营行为，当不具有负外部风险性时担保决定权自然授予董事会; 当担保行为产生负外部风险性时，担保决定权应复回于股东( 大会。论者进而认为，上市公司对外担保的决定权原则上复归于股东大会; 有限责任公司对外担保的决定权可视担保额占公司注册资本( 或净资产) 的比例来综合考量。[59]
笔者赞同第一种观点，主要理由如下：
第一，公司担保事项并非公司经营事项，非属董事会职权的当然范围。在我国目前公司治理结构之下，公司股东( 大) 会是公司的权力机构( 《公司法》第 37 条、第 99 条) ，依公司法的规定行使职权; 公司董事会是公司的执行机构，在股东( 大) 会授权范围内，对公司的日常事务进行处理，对公司经营做出决策。[60]在我国现行公司法之下，“决定公司的经营方针和投资计划”是股东( 大) 会的职权( 《公司法》第条第 1 款第 1 项、第 100 条) ，但“决定公司的经营计划和投资方案”是董事会的职权( 公司法第 47 条第 3 项、第 109 条第 4 款) 。如何区分“经营方针”和“经营计划”、“投资计划”与“投资方案”，已经成为公司治理结构中权力制衡的关键。一般认为，在所有权与经营权分离的原则之下，公司股东不直接执行公司业务，而是由股东( 大) 会选出董事，组成董事会，由董事会具体进行公司的活动。[61]仅就《公司法》第 47 条而言，董事会享有公司经营管理中的绝大多数权力，这就意味着，在公司经营上，股东( 大) 会的权限被极大地削弱。[62]但就该两条的文字表述大体可以得出这样的结论: “更宏观、更根本”的经营决策权属于股东( 大) 会，董事会所谓经营决策权仅仅是股东会“经营方针”和具体落实。[63]由此可见，由于公司担保行为并非公司经营事项，董事会未经股东( 大) 会授权，自无决定权。正是在这一认识之下，新公司法才专门从公司担保决策权的角度规定了公司为他人提供担保的决策机构。[64]有观点认为: “董事会是公司的经营决策机构，公司对外担保作为一项关系公司重大利益的盈利行为，属于董事会的职权范围，理应由董事会做出决议。” [65]公司对外担保根本不可能为公司带来盈利，已如前述。这一观点以公司担保是盈利行为为出发点，实不足采。
第二，在公司治理结构中素有股东( 大) 会中心主义和董事会中心主义之争，两者区分的实质在于公司经营决策权的重心由谁执掌。在市场经济高速发展的形势之下，西方诸国均发生了所谓股东( 大会中心主义向董事会中心主义的变迁，完成了企业所有与企业经营的分离。[66]我国公司法上究竟系采股东( 大) 会中心主义还是董事会中心主义? 通说以为，两者区分的标准有二: 一是哪一个机构享有经营管理公司的实质决策权( 如是否引进授权资本制) ; 二是立法者没有明确列举的剩余权力由谁行使我国公司法上并未明确将经营权垄断于董事会之手，更未引进授权资本制，同时也未明确规定股东大) 会依公司法或章程行使的决策权之外的其他权力皆由董事会行使。所以说我国基本上采取股东大) 会中心主义。由此可见，公司章程未对争议决策事项做出明确划分的，应按照股权主权思想，将该事项解释为股东( 大) 会的决策事项。[67]因此，公司章程中对公司担保事项未作规定时，理应由股东( 大会作为公司担保决策机构。
第三，《公司法》第 16 条第 1 款将公司担保决策机构授权公司章程在股东( 大) 会和董事会之间选择，仅此并不能当然说明董事会就公司担保事项当然享有决策权。在解释上，公司章程本属股东全体通过的文件，即使公司章程规定由董事会就公司担保事项做出决策，亦只能说明股东将公司担保的决策权概括授权给董事会行使。在公司章程中未将公司担保决策机构授予董事会的情况下，董事会自无公司担保事项的决策权。
综上，在公司章程未就公司担保问题做出规定的情况下，公司并不丧失对外担保能力和资格。从我国目前公司治理结构的分权和制衡出发，此际应由公司股东( 大) 会享有公司担保决策权。实践中，许多公司的董事会和股东( 大) 会的组成人员具有一致性，如果公司仅提交董事会就公司担保问题的决议，如何认定其效力? 这涉及对公司机关意思表示的解释问题。此时，董事会决议可以解释为股东( 大) 会决议，只不过表决权的分配和计算存在重大区别，如果投赞成票的董事所持股权已经占据 2 /3 以上( 股东会大多数决的标准) ，董事会就公司担保问题的决议就可以解释为有效的股东大) 会决议。
五、结语
公司担保问题貌似仅涉及《公司法》第 16 条的理解适用，但却横跨公司法、担保法、[68]合同法的相关规则，仅关注其中之一，并忽略其中之二、三，其结论必然有失偏颇。在判定越权担保的效力之时，尚须借助《公司法》第 16 条、《合同法》第 50 条以及其他法律条文，系统地检视待决案件的请求权基础。在法律规定语焉不详的背景下，相关争议的最终解决还有待司法解释的尽早明确。司法解释中所应考量的，除了公司治理结构的既定安排、越权代表规则的现有设计之外，更应关注公司担保事项本身别异于公司经营事项( 或公司常态业务) 的特殊性。唯有如此，才能准确理解《公司法》第 16 条及相关规定的意旨，并在多方当事人之间的利益冲突之间做出平衡。
山西省煤炭可持续发展基金征收管理办法
山西省人民政府
山西省人民政府令第203号
《山西省煤炭可持续发展基金征收管理办法》已经2007年3月10日省人民政府第97次常务会议通过，现予公布，自公布之日起施行。
省 长 于幼军
二○○七年三月十日
山西省煤炭可持续发展基金征收管理办法
第一章 总 则
第一条 为了促进煤炭工业以及产煤地区经济社会可持续发展，加强煤炭可持续发展基金(以下简称基金)征收管理工作，规范基金征收和缴纳行为，依照《国务院关于同意在山西省开展煤炭工业可持续发展政策措施试点意见的批复》（国函〔2006〕52号）和有关规定，结合本省实际，制定本办法。
第二条 在本省行政区域内从事原煤开采的单位和个人，为基金的缴纳人。
收购未缴纳基金原煤的单位和个人为基金的代扣代缴义务人。
第三条 各级地方税务机关（以下简称地税机关）根据省人民政府的决定，受财政部门的委托负责基金征收管理工作。
第四条 县级以上人民政府应当加强对本行政区域内基金征收管理工作的领导，建立基金征收联席会议制度，研究解决基金征收管理中的重大问题。联席会议由同级人民政府分管领导主持，财政、发改委、经委、国土资源、公安、国税、地税、工商、统计、物价、煤炭、安监、人行、煤运等单位的主要负责人参加。联席会议下设办公室，办公室设在同级财政部门。
各相关单位应当认真履行各自职责，积极配合、协助地税机关开展基金的征收管理工作。
第五条 地税机关和税务人员必须依法征收，不得多征、少征或不征基金，同时应主动为基金缴纳人、代扣代缴义务人提供便捷、高效服务。
第六条 基金缴纳人、代扣代缴义务人应当依法缴纳或扣缴基金。基金缴纳人、代扣代缴义务人有权向主管地税机关了解基金征收管理及缴纳程序等相关政策规定。
第二章 管户管理
第七条 在本省行政区域内开采和收购原煤的单位和个人均是地税机关征收基金的管户。
第八条 地税机关按照现行税收管理范围，对本辖区内从事原煤开采的单位和个人进行登记造册，建立基金管户档案和征收台账。
基金管户档案包括固定资料和流动资料：
（一）固定资料
1、营业执照复印件；
2、银行账号证明复印件；
3、国税、地税税务登记证复印件；
4、单位法人代表身份证明复印件；
5、单位基本情况。
（二）流动资料
1、基金申报表；
2、逐（当）月原煤生产单位管理人员、生产人员工资汇总表；
3、逐（当）月过磅单汇总表、逐月发出产品结算单汇总表、逐月销售汇总表；
4、逐月采掘计划书、当月产量报告单；
5、主管地税机关要求报送的其他资料。
第九条 地税机关应当对原煤的开采、调拨、使用（加工）、销售、运输、收购全过程进行监控，加强对原煤的开采数量、来源渠道、销售流向和数量等信息的采集、分析、比对，实施对基金管户的有效管理。
第十条 基金缴纳人、代扣代缴义务人应当向主管地税机关报送原煤生产、销售、收购、库存的有关资料以及与生产经营有关的其它信息。
第三章 票据管理
第十一条 基金的征收必须使用“煤炭可持续发展基金专用缴款书”，该缴款书为基金缴纳凭证，由省级财政部门制定具体管理办法，并负责票据印制、发放和管理工作。
第十二条 基金的征收同时使用“煤炭可持续发展基金已缴证明”，作为辅助凭证，由省级地税机关制定具体管理办法，并负责票据印制、发放和管理工作。
第十三条 “煤炭可持续发展基金已缴证明”是指在原煤销售、转化过程中，随同货物流转的视同已缴纳基金的证明依据。
煤炭经营企业在报送铁路运输计划及办理公路运输出省手续时，必须出具原煤生产单位或个人提供的“煤炭可持续发展基金已缴证明”。
开具原煤运输“公路、内河货物运输业统一发票”时，必须依据原煤生产单位或个人提供的“煤炭可持续发展基金已缴证明”，方可开具等额的“公路、内河货物运输业统一发票”。
第四章 征收管理
第十四条 基金的计征依据为所开采原煤的实际产量、收购未缴纳基金原煤的收购数量。
第十五条 基金征收按不同煤种的征收标准和矿井核定产能规模调节系数计征。具体计征公式为：
基金征收额=适用煤种征收标准×矿井核定产能规模调节系数×原煤产量
全省统一的适用煤种征收标准为：动力煤5-15元/吨、无烟煤10-20元/吨、焦煤15-20元/吨。具体的年度征收标准由省人民政府另行确定。
矿井核定产能规模调节系数：
矿井核定产能规模
90万吨以上(含90万吨)
45-90万吨(含45万吨)
45万吨以下
调节系数
1
1.5
2.0
收购未缴纳基金原煤的矿井核定产能规模调节系数一律确定为2.0。
第十六条 从事原煤开采的单位和个人，其基金缴纳义务发生时间为原煤开采出的当天，具体的缴纳期限由主管地税机关确定。
从事原煤收购的单位和个人，其基金代扣代缴义务发生时间为履行购销合同或支付货款的当天。
第十七条 基金的缴纳期限分别为一日、三日、五日、十日、十五日或一个月，由主管地税机关根据管户实际情况具体确定。不能按固定期限计算缴纳的，可以按次计算缴纳。
基金的缴纳实行自行申报缴纳的办法，基金缴纳人、代扣代缴义务人以一日、三日、五日、十日、十五日为一期缴纳的，自期满之日起五日内预缴，于次月一日起十日内申报缴纳并结清上月基金。以一个月为一期缴纳的，自期满之日起十日内申报缴纳。
第十八条 从事原煤开采的单位和个人应向原煤开采地主管地税机关缴纳基金，缴纳地点需要调整的，由省级地税机关确定。
收购未缴纳基金原煤的单位和个人，应向收购地主管地税机关缴纳基金；在收购地未缴纳的，应向收购单位所在地主管地税机关缴纳基金。
第十九条 基金征收采取查账征收、核定产量征收两种方式。
第二十条 主管地税机关每年对基金缴纳人进行一次征收方式鉴定。确定为核定产量征收的，年度内不得变为查帐征收；确定为查帐征收但不能如实反映原煤开采数量和销售数量的，可调整为核定产量征收。
第二十一条 对账簿健全，能正确核算产量、收入、成本、费用的单位和个人，采取查账征收的方式，按生产台账和有关账簿记载的产量征收。
第二十二条 对虽设置账簿，但不能正确核算产量、收入、成本和费用以及不按规定设置账簿的单位和个人，采取核定产量征收。
第二十三条 对采取核定产量征收基金的缴纳人，主管地税机关核定其产量的具体依据包括主要指标和辅助指标。
（一）主要指标
1、煤炭产量监控系统反映的产量；
2、过磅单汇总表统计的销售量；
3、生产工人工资折算的产量；
4、耗用火工品数量折算的产量；
5、当月计划采掘进度折算的产量；
6、耗电量折算的产量。
（二）辅助指标
1、上年同期产量；
2、按当年计划产量折算的当月计划产量平均数；
3、统计部门公布的产量；
4、煤炭工业管理部门统计的产量；
5、煤矿安全监察部门统计的产量；
6、煤炭运销单位统计的销售煤数量；
7、地税部门调查核实的地销煤数量（包括自用、上缴和社会用量）；
8、当期增值税折算的销售量。
第二十四条 地税机关在评估核定产量时，应当坚持科学公开、集体决策的原则和程序，综合分析主要指标和辅助指标，实行各部门产量（销量）指标比对验证、煤炭企业横向比对验证，合理确定煤炭产量，并在一定范围内予以公示。
第二十五条 对采取查帐征收和核定产量征收基金的单位和个人，地税机关应当通过“煤炭可持续发展基金已缴证明”汇总数据进行验证，每半年一次，验证后不足部分予以补征。
第二十六条 地税机关征收基金时，必须给基金缴纳人开具缴纳凭证。
第二十七条 地税机关征收基金应直接分解缴入各级金库，不得开设过渡户。
第二十八条 基金缴纳人逾期未缴纳基金的，代扣代缴义务人逾期未解缴基金的，地税机关除责令限期缴纳外，从滞纳基金之日起，按日加收滞纳基金万分之五的滞纳金。
第二十九条 基金缴纳人、代扣代缴义务人逾期未缴纳或者解缴基金的，由地税机关责令限期缴纳，逾期仍未缴纳的，经县以上地税局（分局）局长批准，可以采取下列强制执行措施：
（一）书面通知其开户银行或者其他金融机构从其存款中扣缴未缴基金；
（二）扣押、查封、依法拍卖或者变卖其价值相当于应纳基金的商品、货物或者其他财产，以拍卖或者变卖所得抵缴基金。
地税机关采取强制执行措施时，对前款所列基金缴纳人、代扣代缴义务人未缴纳的滞纳金同时强制执行。
第三十条 基金缴纳人有合并、分立情形的，应当向地税机关报告，并依法缴清基金。基金缴纳人合并时未缴清基金的，应当由合并后的基金缴纳人继续履行未履行的缴纳义务；基金缴纳人分立时未缴清基金的，分立后的基金缴纳人对未履行的缴纳义务应当承担连带责任。
第三十一条 地税机关应当通过加强公路、铁路运输原煤环节的管理，查验补征基金，实现对外运原煤基金缴纳情况的有效监控和征收。对公路运输出省原煤基金可以委托省煤炭运销总公司管理的出省口煤焦管理站进行查验补征；对铁路运输出省原煤基金可以委托省煤炭工业局销售办公室进行查验补征。具体管理办法由省级地税机关会同有关单位制定。
第五章 监督检查
第三十二条 省级财政部门基金管理稽查机构负责监督基金的征收和入库，建立健全基金稽查制度，加强对基金征收的监督检查。
第三十三条 各级审计部门应当加强对基金征收的审计监督，保证基金应收尽收。
第三十四条 地税机关应当加强基金缴纳的监督检查。基金的日常检查由税收管理员负责，重点检查由各级地税稽查机构负责。检查时必须出示合法有效证件及检查通知书，检查的方式和次数按有关规定执行。
第三十五条 基金的专项稽查工作由省级财政部门、地税机关负责组织。
第三十六条 地税机关在征收基金的过程中有权进行下列检查：
（一）检查基金缴纳人、代扣代缴义务人的账簿、记账凭证、报表和有关资料；
（二）查询基金缴纳人、代扣代缴义务人开户银行或者其他金融机构的存款账户和资金往来情况；
（三）到基金缴纳人、代扣代缴义务人的生产、经营场所和货物存放地检查与基金有关的经营情况；
（四）到车站、码头检查基金缴纳人、代扣代缴义务人与基金有关的单据、凭证和有关资料；
（五）询问基金缴纳人、代扣代缴义务人与缴纳基金有关的问题和情况。
基金缴纳人、代扣代缴义务人必须接受地税机关按规定进行的基金检查，如实反映情况，提供有关资料，不得拒绝。
第六章 法律责任
第三十七条 基金缴纳人未按规定期限申报缴纳基金的，由地税机关责令限期改正，可处2000元以下罚款；情节严重的，可处2000元以上10000元以下罚款。
第三十八条 基金缴纳人拒不缴纳基金的，地税机关除追缴拒缴的基金外，并处拒缴基金一倍以下的罚款，最高不超过10万元。
阻碍征收人员执行公务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处理。
第三十九条 基金缴纳人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁记账凭证、账簿、煤炭可持续发展基金已缴证明以及虚假申报等手段偷逃基金的，地税机关除追缴偷逃基金外，并处偷逃基金一倍以下的罚款，最高不超过10万元。
第四十条 地税机关工作人员违反有关规定不征、少征或者多征基金，造成基金流失或者损害基金缴纳人合法权益，情节严重的，按照有关规定，给予行政处分；构成犯罪的，移送司法部门，追究刑事责任。
第七章 附 则
第四十一条 基金的管理使用按国家和省政府有关规定执行。
第四十二条 本办法自公布之日起施行。
