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随着当今社会行政违法案件的隐蔽性、复杂性程度的加强，行政主体为了有效、全面地收集行政违法行为的事实资料和证据材料，在行政管理领域广泛运用非常规的行政调查方式——行政诱惑调查，并将此方式取得的证据作为具体行政决定的依据，其中最为争议的就是发生在上海的“钓鱼执法”事件。对此，学界争议的焦点是行政诱惑调查获取的证据是否具有可采性，能否作为定案依据。结合对行政法领域非法证据排除的矛盾性分析，本文对“机会提供型”诱惑调查取证持肯定态度，可以作为合法证据进行采纳；而对“犯意诱发型”诱惑调查取证则持否定态度，认定其为非法证据，不能作为定案依据。

　　一　行政诱惑调查的含义

　　行政诱惑调查并不是行政法上的概念，而仅是理论界使用的称谓，也有将其称为“钓鱼执法”、“陷阱取证”或者俗称“做笼子”。虽使用名称不同，但其内涵实质是相同的。因为诱惑调查作为专业术语，最早运用于刑事领域,源自美国的“侦查陷阱”、“刺激陷阱”和“警察圈套”，是刑事侦查中的一种特殊侦查手段，具体指“侦查主体为了查明某些具有隐蔽性的案件，设置圈套或诱饵等诱惑方式诱发犯罪行为，或者根据犯罪活动的倾向提供实施犯罪的条件和机会，待犯罪行为实施时或结果发生后，当场将其拘捕的一种特殊侦查手段”。出于应对行政违法现象的复杂性、查处难度大等特性，行政调查活动也逐渐援用类似做法。因此，通过实践改造，“行政诱惑调查”这个概念就被引入到行政领域中使用。

　　行政执法人员行使职权的具体方式、内容、对象不尽相同，在行政诱惑调查的过程中，也会呈现出不同的类型。由于目前行政诱惑调查在行政领域的研究缺位，同时行政诱惑调查的前身乃是诱惑侦查，两者之间在很大程度上具有相似性及相关性。因此，借鉴刑事领域的诱惑侦查的分类，行政诱惑调查分为“机会提供型”与“犯意诱发型”。 所谓“犯意诱发型”是指设诱人促使受诱人产生犯罪意图并实施犯罪行为后实施抓捕，其主要特征是受诱人原本是没有犯罪意图，在设诱人采取了“主动行为”或“积极行为”后，致使受诱人在刺激性诱惑下实施了犯罪行为。“机会提供型”即受诱人已经具备犯罪意图，设诱人只是为其提供实施犯罪的条件和机会。

　　基于上述的分析，可以尝试对行政诱惑调查作如下定义：行政执法人员为了查处某些复杂、隐蔽性强的违法行为，通过特意设计某种诱发相对人实施违法行为的情境或为其提供条件和机会，从而得以收集信息资料和证据的一种特殊的调查方式。

　　二　非法证据排除的矛盾性分析

　　行政诱惑调查引起的理论争议主要体现在通过行政诱惑调查的方式获取的相关证据能否作为有效的行政决定或行政诉讼定案依据，即非法证据排除问题。对于非法证据排除问题，学界存在矛盾性的观点。

　　马怀德教授在其著作中提到：“行政机关不得把通过违法手段制作和调取的事实材料作为定案依据。认定证据的合法性应该包括形式合法、来源合法、制作合法和程序合法。”并且指出“钓鱼执法”采用引诱、欺诈、胁迫甚至暴力的方式取证，违反了执法取证的要求，以这种方式获取的证据是无效的，不能作为行政行为的定案依据。但是在他同一著作中又提到“非法证据规则是有严格限制的，并非所有不具备合法性的证据都应当排除。非法证据的最初目的在于限制警察权的滥用，保护公民权利，所以即使在非法证据规则的典型国家——美国，非法证据规则也仅将法律实施官员依非法手段取得的证据排除。”

　　章剑生教授也认为“行政机关违法的手段取得书证、物证和视听资料等证据，在行政诉讼中应都排除出去，否则，对具体行政行为的司法审查可能失去应有的意义。”但马上又说：“如果行政机关非法取得的证据具有客观性、关联性，能够证明当事人的行为违法，那么否定此类证据的证明力就可能放任其违法行为而无法予以追究，给国家、社会或其他公民的合法权利造成损害”。他认为对于违法取得的证据能否作为定案依据，实际上往往与一个国家对人权的重视与保护程度相关。对于违法证据的转化问题，按照法定的条件和程序区别对待，“口供应当从违法证据转化的可能性中排除出去，而对于其他如违法物证材料，经过一定的机关通过法定程序审批后，就可以成为定案”。

　　两位专家的观点，看似前后矛盾，其实是遵循了客观真实与法律原则价值之间的平衡。客观真实是采取必要合理手段对一些复杂性、查处难度大的行政违法行为进行调查，有利于维护公共利益、最大限度保障行政相对人的权益。非法证据排除原则的价值在于适时吸收客观事实的要求，这样既符合客观真实，又能维护法律的权威、延续法律的生命。于是，在两种价值之间，我们可以提出这样的观点，即区别对待“犯意诱发型”和“机会提供型”两种类型方式所获取的证据效力。

　　三　行政诱惑调查证据的可采性

　　在行政管理中，行政主体作出的任何一项行政决定都不能是主观臆断的，必须具有相关的信息情报和资料，正如“情报就像是机器的燃料，没有燃料机器就无法运转”。在强调依法行政的当今社会，“信息之于规制，犹如血液之于生命”。行政执法人员通过诱惑调查可以收集到大量的证据资料，既包括物证、证人证言，也有视听资料、录音录像等证据。这些证据是否具有可采性，能否作为定案依据。这就涉及到我国诉讼法学界对待“毒树”与“毒果”问题的看法，其一是“砍树弃果论”，其二是“砍树食果论”。具体到本文对行政诱惑调查证据分析问题上，我们认为不能套用上述两种看法，而应具体问题具体分析。

　　一、“机会提供型”诱惑调查获取的证据属于合法性证据

　　我国《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题规定》第五十七条、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第六条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”从中可以得出，原则上通过合法的形式获得的证据，一般都具有可采性，可以作为定案依据，否则就不可采。因此，“机会提供型”诱惑调查获得的证据是否具有可采性，就取决于这种调查方式是否合法。

　　首先，“机会提供型”诱惑调查是依法进行的。因为受诱人实施违法行为的动因来自于自身潜在的犯意，与设诱人的诱惑没有直接的、必然的因果联系，行为人的行为无论在主观上还是客观上都具有一定的真实性，其实施违法行为是明显的。行政执法人员在实施“机会提供型”诱惑调查的“引诱”行为是“被动行为”或“消极行为”而不是“主动行为”或“积极行为”。被调查人的违法行为意图是自发产生的，并不是行政执法人员强行植入或诱发产生。

　　其次，“机会提供型”诱惑调查，是在被调查人具有实施违法行为意图后，行政执法人员从客观行为及主观心理推测其违法意图，从而为其提供实施违法行为的外部坏境条件与机会，这种调查取证的方式并未超过必要的限度。我国现行法律对行政调查的具体方法没有明确规定，由行政特点决定，行政主体对具体采用何种调查方式享有自由裁量权，只要不超过作为一般人所理解和承受的程度，于法于理都不悖，就应该被肯定和接受。并且“机会提供型”诱惑调查有利于查获更多隐蔽性的违法行为，使广大公民免受非法行为的侵害。若不采用这种诱惑调查的方式，则有可能放纵违法行为，使公民及其他组织的合法权益处于危险之中，损害公共利益，也侵害守法者的利益。因此，基于学者对非法证据排除的矛盾性观点，不能将“机会提供型”诱惑调查视为非法证据，从某个层面还应将其视为合法证据，具有可采性。

　　二、“犯意诱发型”诱惑调查是非法证据

　　首先，行政调查主体明知被调查对象没有非法意图，而故意主动对受诱人实施诱惑，从而获取证据。受诱人的犯意完全依赖于设诱人的诱惑，受诱人虽然在客观上实施了违法行为，但其主观上是被动的，是被设诱人强行拉入设置的“陷阱”当中，设诱人与受诱人之间的行为不存在直接的因果联系。这种方式的诱惑调查在性质上已经发生了变化，不再是单纯的为查明事实获取证据，而是引诱、制造违法行为，本身具有侵权性与非法性，不能为下一步的行政决定提供依据。马怀德教授指出，“对于行政调查的方法，行政机关享有自由裁量权，但必须遵守比例原则，具有必要和合理的联系，否则构成违法取证，可以按照非法证据排除规则予以排除”。

　　其次，在刑事领域，对“犯意诱发型”诱惑侦查所获得的证据都持非法的观点，只是限承认了“机会提供型”诱惑侦查的合法性，认为以这种方式侦查的证据并未违反法律规定，可以作为合法证据加以认定。如我国有学者认为，“机会提供型刑事诱惑侦查”取得的证据并未超过法律的界限、也未超越合理的限度，其合法性在司法实践中和理论界都被认可。在国外，许多国家也采用有限制的承认诱惑侦查之证据的合法性效力，美国、日本、瑞士、葡萄牙都有相关的立法规定。在我国台湾地区，其最高法院认为，“机会提供型刑事诱惑侦查，取得证据之过程既未违反法定程序，亦未侵犯人权，复有利于公共利益之维护，自应具有证明力”。

　　在注重效率与公平兼顾的行政领域，有限承认“机会提供型”诱惑调查的效力，认定“犯意诱发型”诱惑调查违法，是行政管理中的理性选择，使行政调查过程既能获得最大的行政效益，又能使相对人的权益得到最大程度的保障。


（作者单位：江西省峡江县人民法院）

违约能否构成犯罪？
------一起侵犯商标专用权案例分析

朱妙春 詹锐 李媚

企业A系FH牌注册商标所有人，其与制造企业B签订商标使用许可合同，许可企业B制造并销售FH牌商品，企业B在经营活动中，违反了商标使用许可合同中有关商品生产数量及销售方式的约定，向贸易企业C销售了FH牌商品，企业C将FH牌商品出口。随后，企业A发现了企业B与C销售FH牌商品的行为，遂向公安机关举报，要求司法机关按照假冒注册商标罪及销售假冒注册商标的商品罪追究企业B与C的刑事责任。
本案的争议焦点在于，企业B违反商标使用许可合同制造并销售FH品牌商品的行为，是否属于刑法及相关司法解释规定的“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”， 应当依照假冒注册商标罪追究刑事责任的行为？第三人企业C购买并销售该违约生产的商品的行为，是否属于刑法及相关司法解释规定的“销售明知是假冒注册商标的商品”， 应当依照销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任的行为？ 对此，有三种观点：
第一种观点认为，刑法及相关司法解释中“未经注册商标所有人许可”的含义应当作广义解释，只要是违反了注册商标权所有人的意思表示，包括尽管与注册商标所有人签订了商标使用许可合同，但违反该合同的情况，均应当视为“未经注册商标所有人许可”，故企业B构成假冒注册商标的商品罪；第三人企业C购买并销售使用了该FH牌商标的商品的行为应认定为销售假冒注册商标的商品罪的行为。
第二种观点认为，“未经注册商标所有人许可”的含义不宜作扩大化解释，企业B与注册商标所有人企业A签订商标使用许可合同在先，随后违反该商标使用许可合同的行为性质属于民事违约行为，与刑法及相关司法解释规定的“未经注册商标所有人许可”有本质的区别，其使用（制造并销售）该FH牌商标的行为不应当构成刑法及相关司法解释中规定的假冒注册商标罪，第三人企业C购买并销售使用了该FH牌商标的商品的行为不应认定为销售假冒注册商标的商品罪的行为。
还有一种折衷的观点认为，在双方签订了商标使用许可合同的情况下，对该合同的违反是否视为刑法及相关司法解释中“未经注册商标所有人许可”的情形应当结合具体的案情分析而定，如违反合同的行为是否构成根本违约？是违反了有关产品品质的约定还是关于生产数量、销售方式的约定？违约涉及金额在整个合同中所占的比重？该合同条文对此类违约行为如何定性？等等。同样，应当依据行为人的违约行为性质来判断第三人企业C购买并销售使用该注册商标的商品行为是否属于刑法及相关司法解释中规定的“销售假冒注册商标的商品”。
笔者赞同第二种观点，其理由如下：
第一，法无明文规定不为罪，民事合同违约不应构成犯罪。
企业B使用FH牌注册商标是经过注册商标所有人企业A的许可，双方签订了商标使用许可合同，该合同是民事合同，违反商标许可合同的实质是违反民事合同，违反民事合同应当承担民事责任，承担刑事责任显然没有法律依据。在我国法律体系中，无论是刑法，还是民法通则及合同法，都没有违反民事合同构成犯罪，应当承担刑事责任的规定 。根据刑法罪行法定原则，法无明文规定不为罪，故被许可方违反商标许可合同，不应承担刑事责任。
第二，企业B违反商标使用许可合同的行为不具有犯罪的社会危害性。
目前，在我国刑法学界，对于知识产权犯罪的定义有很多，一般认为，知识产权犯罪，是指我国刑法所规定的，未经知识产权所有人许可，非法利用其知识产权，侵犯国家对知识产权的管理制度和知识产权权利人的合法权益，情节严重的行为。我国刑法分则将侵犯知识产权罪单独作为一节归类在破坏社会主义市场经济秩序罪中，知识产权犯罪不仅侵害了知识产权权利人的利益（如专利权、商标专用权等），还违反了知识产权法律制度和管理制度、扰乱了市场经济秩序、危害了国家经济增长，即知识产权犯罪的客体是复杂客体。假冒注册商标的行为，一般表现为两种形式：一是假冒他人注册商标的商品不属于伪劣商品，即行为人在自己生产、销售的同种类合格产品上假冒他人的注册商标；二是假冒他人注册商标的商品同时又是伪劣商品，即行为人在自己生产、销售的伪劣商品上，假冒他人同种类商品的注册商标。前述两种情况的假冒行为不仅侵害了商标所有人的商标专用权，侵犯了消费者的合法权益，还违反了国家商标管理制度、扰乱了市场经济秩序，上述行为情节严重的，即构成假冒注册商标罪。
本文讨论的案例中情形则明显不属于前述两种情况，企业A与企业B双方签订了商标使用许可合同，制造生产FH牌商品的行为经过注册商标所有人企业A的许可，该授权的事实是客观存在的，受法律保护的，同时企业B生产制造的商品是“真品”，并非“假冒品”，即商品的原始来源是合法的，即使后续存在违反许可合同的情况，在一定程度上侵害了注册商标所有人的商标专用权，也只属于民事违约行为，这种违约行为没有违反国家的商标管理制度、扰乱市场经济秩序，更没有侵犯消费者的合法权益，故该行为显然不具备犯罪的本质特征社会危害性，从打击假冒注册商标罪犯罪活动的立法本意来看，该行为不构成犯罪。
第三，不能机械地理解刑法及相关司法解释中“经过注册商标所有人许可”的含义，将任何违反商标使用许可合同的行为均视为“未经注册商标所有人许可”的涉嫌犯罪行为。
注册商标所有人与行为人签订商标使用许可合同，许可行为人使用其注册商标的含义是广泛的，首先就表现为注册商标所有人“同意使用”的意思表示，即授权被许可方使用（包括制造、销售等）其注册商标。其次还有更广泛的含义，即注册商标所有人通过使用许可合同的约定，约定合同双方的权利义务，确保被许可方使用其商标的商品品质，确保双方的收益。经过授权许可生产的商品，其生产制造销售过程中均受商标使用许可合同的约束，受注册商标所有人指导，商品的产品规格、质量、品质、商标标识等一般都受注册商标权所有人控制，使被许可方生产的商品与注册商标所有人的品牌商品保持一致，签约双方对此都负有合同义务。一旦商标使用许可合同成立生效，即表示被许可方有权使用该注册商标，其使用行为授权合法性都已确定无疑，至于在何种程度上的使用，充其量是违约而已。
在与之类似的还有出版行业中的委托印刷合同，出版发行单位委托印刷单位依照图书母版印刷图书的，印刷单位违反双方合同超额印刷，超出部分的书籍，在出版界被称之为“盗印图书”，以与未经专有出版权人授权而印刷“盗版图书”的行为相区别。盗印图书方一般要承担民事违约责任，同时由文化主管部门追求其行政责任，而“盗版图书”的行为则往往会构成犯罪。
第四，将违反商标使用许可合同行为认定为犯罪，不利于维护刑法的严肃性，不利于维护经营者的合法权益。
注册商标所有人与被许可方签订的商标使用许可合同是一类专业性较强的民事合同，其内容一般应当包括许可使用得商标及其注册证号、许可使用的商品范围、许可使用的期限、商标标识提供方式、商品（服务）质量监督条款，商品（服务）表明双方名称、产地条款等，对这些事宜如果约定不清，或者存在重大误解，极易出现客观上被许可人违约的情形，商标使用许可合同约定的条款较多，涉及到方方面面，从品牌商业运作到具体的生产制造过程，被许可方在合同履行过程中，也容易在细节上违反某些规定。另外双方在签订商标使用许可合同时，许可人一般处于优势地位，合同中可能存在显示公平的条款，从而造成合同实施过程中被许可方违约发生。由此可见，合同双方尤其是被许可方违反商标使用许可合同的情况在生活实践中会经常发生。民事合同的履行发生纠纷，应当通过民事程序进行解决，例如，当事人可以行使撤销权及不安抗辩权，依据合同法主张许可合同无效，要求变更或者撤销合同等等，通过民事程序足以解决问题，以维护其合法权益。相反，如果一旦被许可方涉嫌违反商标使用许可合同中的任何条款，都认定为刑法及相关司法解释中“未经注册商标所有人许可”，进而通过刑事程序来追究其假冒注册商标的商品罪的刑事责任，这就无异于滥用国家司法权，侵害经营者的合法权益，这显然是荒谬的。那么是否应当根据被许可方违反商标使用许可协议的具体情形判断是否承担刑事责任呢？笔者认为这也是不恰当的，且不说对民事合同的违约行为追究刑事责任没有法律依据，即使存在法律依据，又依据何种标准来认定哪种程度的违约行为是构成犯罪？这种不确定性会严重影响刑法的严肃性，危害社会稳定。
第五，违反商标使用许可合同构成犯罪，与国际上的商标保护制裁标准不相一致，也不符合目前我国司法实践中的做法。
我国保护知识产权的标准应当与国际接轨，但是也应结合我国国情，建立适合我国现状的知识产权保护制度，保护力度不宜高出发达国家的标准。从目前国内外的司法实践来看，未见有违反商标使用许可协议构成犯罪的先例。2004年我市某区检察院对一例违反商标使用许可合同，擅自生产将某品牌的领带、皮带、皮包等商品向外销售的行为以假冒注册商标罪提起公诉，经相关方面研究后，最后检察院做出撤诉决定，告知商标权人通过民事程序解决纠纷，尽管这一案例所涉及的注册商标系由外国企业所有，但是法律面前人人平等，中国国内企业之间的商标纠纷案件也应当依照同样的法律原则进行处理，否则将招致在我国营业的外国企业及个人就其享受的“国民待遇”提起异议。
综上，企业B制造并销售FH牌商品的行为不属刑法及相关司法解释中规定的假冒注册商标行为，不应定性为假冒注册商标罪的行为。企业C从B处购买并出口该FH牌商品的行为当然也不属刑法及相关司法解释中规定的销售假冒注册商标的商品的行为，因而也就不能追究其刑事责任。相关权利人可以通过民事程序追究违约人及侵权人的民事责任。
侵犯知识产权犯罪作为法定犯罪，随着科技进步与市场经济的发展，其外延存在着不断扩展的趋势，此种不确定状态导致知识产权领域内的行为模式不断翻新，而刑法对法定犯罪的规定却是相对稳定的，如何达到两者之间的平衡，在保护知识产权权利人合法利益的同时，也维护好经营者跟消费者的合法权益，值得我们认真研究。目前，我国市场经济蓬勃发展，许可使用注册商标的商业行为日渐增多，出现违犯商标使用许可合同引起纠纷也屡见不鲜，对此我们呼吁立法机关尽快完善相关法律规定，以填补这一法律空白。

(作者朱妙春、詹锐、李媚均系上海执业律师）