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成都市矿产资源管理条例

作者:法律资料网 时间:2024-05-14 19:16:48  浏览:9533   来源:法律资料网
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成都市矿产资源管理条例

四川省成都市人大常委会


成都市矿产资源管理条例



  1995年3月24日成都市第十二届人民代表大会常务委员会第十次会议通过,1995年8月17日四川省第八届人民代表大会常务委员会第十六次会议批准


  根据2000年12月28日成都市第十三届人民代表大会常务委员会第十八次会议通过,2001年3月30日四川省第九届人民代表大会常务委员会第二十二次会议批准的《成都市人民代表大会常务委员会关于修改〈成都市矿产资源管理条例〉的决定》第一次修正


  根据2006年6月8日成都市第十四届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过,2006年9月28日四川省第十届人民代表大会常务委员会第二十三次会议批准的《成都市人民代表大会常务委员会关于修改〈成都市矿产资源管理条例〉的决定》第二次修正


第一章 总  则


  第一条 为发展矿业,加强矿产资源的勘查、开发利用和保护工作,根据《中华人民共和国矿产资源法》等有关法律、法规,结合成都市实际,制定本条例。


  第二条 本条例所称矿产资源是指由地质作用形成的,具有利用价值的呈固态、液态和气态的自然资源。


  矿产资源分为能源矿产、金属矿产、非金属矿产和水气矿产四大类。矿种以《中华人民共和国矿产资源法实施细则》所附分类细目为准。


  第三条 矿产资源属于国家所有。地表或者地下的矿产资源的国家所有权,不因其所依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变。核算土地补偿费及土地附属资产价值,不得包括矿产资源的价值。


  禁止任何单位和个人侵占或者破坏矿产资源。


  第四条 凡在本市行政区域内勘查、开采矿产资源和运销矿产品的单位和个人必须遵守本条例。


  本条例所称矿产品,是指矿产资源经过开采或者采出的原矿经选矿后脱离自然储存状态的产品。


  第五条 勘查矿产资源必须依法取得探矿权;开采矿产资源必须依法取得采矿权。


  探矿权、采矿权依法进行转让后,矿业权人必须到市和区(市)县地质矿产行政主管部门备案。


  探矿权是指在依法取得的勘查许可证规定的范围内,勘查矿产资源的权利。取得勘查许可证的单位或者个人称为探矿权人。


  采矿权是指在依法取得的采矿许可证规定的范围内,开采矿产资源和获得所开采的矿产品的权利。取得采矿许可证的企业或者个人称为采矿权人。


  保护探矿权人和采矿权人的合法权益不受侵犯。


  第六条 矿产资源实行有偿开采,开采矿产资源必须按照国家有关规定缴纳资源税和资源补偿费。


  第七条 市和区(市)县人民政府地质矿产行政主管部门主管本行政区域内矿产资源勘查、开发利用、保护和矿产品运销、地质环境保护的监督管理工作。


  市和区(市)县人民政府有关部门协助同级地质矿产行政主管部门实施本条例。


  第八条 鼓励国内外投资者依照法律、法规,在本市合资、合作或者独立投资进行矿产资源勘查、开发。保障投资者的合法权益不受侵犯。


  对合理开发利用、保护矿产资源成绩显著的单位和个人由市和区(市)县人民政府给予奖励。


第二章 矿产资源勘查


  第九条 鼓励探矿权人在本市行政区域内进行矿产资源勘查。探矿权人可以优先取得勘查区内所发现矿产资源的采矿权。法律、法规另有规定的,从其规定。


  第十条 探矿权人应按有管理权限的部门批准的勘查设计方案施工,不得在勘查中擅自采矿。


  第十一条 探矿权人应持勘查许可证到市地质矿产行政主管部门和地勘施工所在地的区(市)县地质矿产行政主管部门备案并接受监督管理。探矿权人因故要求撤销项目或者已经完成勘查项目的,在向登记机关报告项目撤销原因或者填报项目完成报告的同时,应抄报市地质矿产行政主管部门。


  市或区(市)县人民政府投入资金进行的地勘项目,勘查单位应向市和区(市)县地质矿产行政主管部门提交地质资料报告。


第三章 采矿登记


  第十二条 采矿权申请人必须凭有关部门批准文件,持有勘查资质单位提交的地勘资料和市以上矿产资源储量管理机关批准的矿产储量报告,向有采矿登记权限的地质矿产行政主管部门申请划定矿区范围。矿区范围划定后,在采矿登记期限内,采矿权申请人备齐采矿登记资料到地质矿产行政主管部门办理采矿登记,取得采矿许可证,方能进行矿山(井)建设和开采。禁止无证采矿。


  市地质矿产行政主管部门办理除国务院《矿产资源开采登记管理办法》第三条第一、二、三款和《四川省矿产资源管理条例》第十八条第一款规定以外的小型矿产资源和跨区(市)县行政区域的矿产资源的采矿登记和颁发采矿许可证。


  区(市)县地质矿产行政主管部门只办理用作普通建筑材料的砂、石、粘土及页岩的采矿登记和颁发采矿许可证。


  区(市)县地质矿产行政主管部门在颁发采矿许可证之后30日内向市级地质矿产行政主管部门备案。


  第十三条 采矿权申请人在办理采矿许可证时,除必须符合国家、省有关规定的条件外,还应具备以下条件:


  (一)与设计开采能力相适应的资源条件和经济、技术条件;


  (二)县级以上主管部门批准的开采设计方案,开采建筑用砂石、砖瓦用粘土及页岩的小矿点,应有采矿说明材料,在河道内开采砂石等矿产资源应按河道管理的有关规定办理手续后,方可申请采矿许可证;


  (三)相邻矿之间必须按有关规定留足安全间隔,不得超越;


  (四)矿山企业必须具备相应的安全条件,保证安全生产;


  (五)矿长必须具有采矿、环境保护和矿山安全生产知识,并经县级以上有关部门专门培训,考核合格。


  第十四条 采矿权申请人办理采矿登记时,应当向采矿登记机关提交下列材料:


  (一)采矿权申请和《采矿权申请登记书》;


  (二)经批准的《划定矿区范围申请审批书》和划定的矿区范围图;


  (三)采矿权申请人资质条件的证明;


  (四)矿山建设的可行性研究报告或者初步设计,或者矿产资源开采利用方案;


  (五)依法设立矿山企业或立项的审批文件;


  (六)矿山地质环境影响评价报告书;


  (七)地质矿产行政主管部门规定提交的其他材料。


  地质矿产行政主管部门在收到采矿登记申请和有关资料之日起30日内,对其复核审批,符合第十三条和本条规定者,准予登记并颁发采矿许可证;对不符合规定者,书面回复不予登记的理由。


  第十五条 采矿许可证的有效期,按照矿山建设规模确定:大型以上的,采矿许可证有效期最长为30年;中型的,采矿许可证有效期最长为20年;小型的,采矿许可证有效期最长为10年。采矿许可证有效期满,需继续采矿的,采矿权人应当在采矿许可证有效期满30日前,到登记机关办理延续登记手续。采矿权人逾期不办理延续登记的,采矿许可证自行废止。原在国有矿山企业矿区范围内的集体、私营矿山企业和个体采矿者采矿许可证期满,如无资源可采或者继续开采将影响国有矿山企业或者其他相邻矿安全生产的,不允许办理延续登记。


  采矿许可证不得伪造、涂改。


  第十六条 在采矿许可证有效期内,凡有下列情况之一的,均需到原登记发证的地质矿产行政主管部门办理变更登记并换发采矿许可证:


  (一)改变矿区范围;


  (二)在原矿区范围内,改变主要开采矿种或者开采方式;


  (三)改变企业性质或者名称;


  (四)变更采矿权人或者法定代表人;


  (五)企业法人分立或者合并。


  易地开采的,按新办矿山依法重新办理采矿登记手续。


  第十七条 采矿权有偿取得,在办理采矿登记时,应缴纳采矿权使用费,按照矿区范围的面积每年缴纳,标准为每平方公里1千元,0.5平方公里以下为500元,0.5平方公里以上不足1平方公里,按1平方公里计算。


第四章 监督管理


  第十八条 非经国家授权部门批准,不得在以下地区开采矿产资源:


  (一)机场、国防工程设施范围内;


  (二)重要工业区、水利工程设施、市政工程设施、重要电业设施范围内;


  (三)铁路、公路两侧规定距离以内;


  (四)重要河流、堤坝两侧规定距离以内;


  (五)泥石流、滑坡易发区和崩塌危险区;


  (六)县以上人民政府划定的自然保护区、风景名胜区和不能移动的历史文物所在地;


  (七)尚未失去效用的矿山保安矿柱、防水矿柱和矿山(井)之间的隔离矿柱;


  (八)法律、法规规定不允许开采的其他地区。


  第十九条 新建矿山企业和涉及改变原批准矿区范围的改、扩建矿山项目的评审,必须有地质矿产行政主管部门签署意见。


  第二十条 大中型建设项目,需要取用地下水的,建设单位在向水行政部门提出取水许可申请时,应经地质矿产行政主管部门审核同意并签署意见后,方可由水行政部门审批。


  水行政主管部门和有关单位应配合地质矿产行政主管部门进行地下水动态监测,并由地质矿产行政主管部门定期预测、预报或者公告地下水情。


  第二十一条 特定矿种和实行保护性开采的特定矿种,按国家和省的有关规定申报,审批和办理有关手续,方能开采。


  第二十二条 在本市行政区域内勘查、开发矿产资源,应按市和区(市)县矿产资源勘查、开发规划和有关规定严格审批。


  在本市行政区域内限制开采粘土作建筑材料。


  第二十三条 矿山企业应采用合理的开采顺序、开采方法和选矿工艺,加强对矿石损失、贫化的管理,建立定期检查制度,回采率、回收率和贫化率须达到规定指标。


  第二十四条 矿山企业应设立地质测量机构或者配备地测人员。矿山企业必须定期测绘采矿工程平面图和井上、井下采矿工程对照图并建立储量登记、核销制度。


  第二十五条 矿山企业应综合开采和综合利用资源,减少浪费,提高资源利用效益。对暂时不能综合利用的共生、伴生矿和尾矿要采取有效保护措施。


  第二十六条 矿山企业必须按规定填报矿产资源开发利用情况统计表和其他有关统计表。


  地质矿产行政主管部门对矿山企业资源开发利用情况实行年度检查制度。


  第二十七条 采矿许可证期满不再申请延续或者因资源枯竭需关闭的矿山,应在采矿活动结束前半年,向地质矿产行政主管部门提交闭坑地质报告和有关资料,完成劳动安全、水土保持、土地复垦和环境保护工作,并向地质矿产行政主管部门结缴矿产资源补偿费,至矿山闭坑后3个月内,到原登记发证机关注销其采矿许可证。


  第二十八条 采矿权人只能在批准的矿区范围内开采。禁止乱采滥挖,破坏矿产资源。


  禁止买卖、出租或者以其他形式转让矿产资源;禁止违法转让探矿权、采矿权或者将探矿权、采矿权倒卖牟利。


  第二十九条 采矿权人之间发生采矿权属纠纷,首先由争议双方协商解决。协商不成的,由争议双方所在地的县级地质矿产行政主管部门根据批准的矿区范围作出裁决。


  涉及两个以上县级行政区域的采矿权属纠纷,首先由争议双方协商解决。协商不成的,由争议双方的县级地质矿产行政主管部门协商解决。协商不成的,由市地质矿产行政主管部门根据批准的矿区范围作出裁决。


  第三十条 探矿权人、采矿权人因矿产资源勘查和采矿需要占用林地和其他土地的,按森林法、土地管理法或者其他有关法律、法规办理。探矿权人和采矿权人应采取有效措施,防止因矿产资源勘查、采矿及其他生产活动,造成水土流失等地质灾害或环境破坏。采矿权人应当按照规定缴纳矿山地质环境保证金。对玩忽职守造成地质灾害或环境破坏的,应追究企业法人责任,并责令限期治理。


  第三十一条 矿产资源补偿费按国务院《矿产资源补偿费征收管理规定》执行。矿产资源补偿费由地质矿产行政主管部门会同财政部门负责征收。


  第三十二条 运销单位和个人不得收购私挖乱采的矿产品,不得收购、销售国家和省规定统一收购的矿产品。


第五章 法律责任


  第三十三条 违反本条例规定,按下列规定处罚:


  (一)对无证采矿的,没收采出的矿产品及违法所得,可并处1万元以上10万元以下罚款;


  (二)对超越批准范围开采的,责令其改正,没收越界开采的矿产品和违法所得,可并处1万元以上10万元以下罚款。拒不改正的,吊销采矿许可证;


  (三)买卖、出租或者以其他形式转让矿产资源的,擅自转让探矿权、采矿权或者将探矿权、采矿权倒卖牟利的,没收违法所得,并处1万元以上10万元以下罚款。情节严重的,吊销勘查许可证、采矿许可证;


  (四)涂改采矿许可证的,吊销采矿许可证,没收违法所得,可并处1万元以上5万元以下罚款;


  (五)伪造采矿许可证的,没收伪造证件及违法所得,可并处1万元以上10万元以下罚款;


  (六)不按规定办理勘查许可证、采矿许可证变更、延续或注销登记手续的,给予警告,责令限期改正。不按规定填报有关报表、资料的,拒绝接受监督检查或弄虚作假的,给予警告,责令限期改正;逾期不改正的,可并处5000元以上3万元以下罚款;


  (七)采取破坏性手段采矿,责令限期改正,处1万元以上5万元以下罚款。情节严重的,吊销采矿许可证;


  (八)不按规定测绘矿山(井)采矿工程平面图或井上、井下采矿工程对照图的,责令限期改正,拒不改正的,处1千元以上5千元以下的罚款,直至吊销采矿许可证;


  (九)违反规定收购、销售国家和省规定统一收购的矿产品的,没收违法所得,并处1万元以上10万元以下罚款。情节严重的,吊销营业执照;


  (十)采矿回采率、选矿回收率和开采贫化率连续2年达不到规定指标的,对应综合开采或者综合回收利用的矿产不综合回收利用的,对暂不能回收利用的矿产不采取保护措施的,责令限期改正。逾期达不到规定指标的,处5千元以上5万元以下罚款;


  (十一)在采矿许可证有效期内,不能安全生产或者严重影响相邻矿安全而强行开采的,由县级以上人民政府决定责令停产整顿或者由地质矿产行政主管部门吊销采矿许可证。


  违反本条例,构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  罚款、没收违法所得或者没收财物拍卖的款项上缴国库。


  第三十四条 采矿权人在规定期限内不缴矿产资源补偿费的,或不足额缴纳的,由负责征收的部门责令限期补缴,并从滞纳之日起按日加收滞纳补偿费额2‰的滞纳金。未经地质矿产行政主管部门批准,拖延不交超过半年的,由征收部门处以应纳费额三倍以下罚款。情节严重的,按规定权限由采矿许可证颁证机关吊销采矿许可证。


  第三十五条 对在本行政区域内违反矿产资源法律、法规的行为实施行政处罚,由县级以上(含县级)地质矿产行政主管部门决定。吊销采矿许可证,由原发证机关决定。吊销营业执照,由工商行政主管部门决定并执行。


  市地质矿产行政主管部门对下级地质矿产行政主管部门违反矿产资源管理法律、法规的行政行为有权予以改变或撤销,对应给予行政处罚而不给予行政处罚的,有权责令改正或者直接给予行政处罚。


  第三十六条 地质矿产行政主管部门工作人员玩忽职守、滥用职权、营私舞弊的,由其所在单位或上级主管机关给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第三十七条 当事人对行政机关具体行政行为不服的,可以依法申请行政复议,也可以直接向人民法院起诉。


  当事人逾期不申请复议也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。


第六章 附  则


  第三十八条 本条例自公布之日起施行。


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  事实劳动关系的概念说法不一,归纳起来主要有三种观点:形式说、效力说和综合说。形式说认为事实劳动关系是缺乏法定劳动合同的书面形式而存在劳动关系的状态。无效说认为事实劳动关系与书面劳动合同无关,仅指履行无效劳动合同而存在劳动用工事实的劳动关系。综合说认为事实劳动关系不仅包括无书面劳动合同的劳动关系,也包括由于劳动合同无效而存在劳动用工事实的劳动关系。无论是无效说还是综合说,都以劳动合同无效的劳动关系为事实劳动关系。但事实劳动关系与劳动合同无效之劳动关系在构成要件、法律后果、法律评价上有重大区别,不可混为一谈。两者区别如下:一、构成要件不同;二、法律后果不同;三、法律评价不同;四、意定性不同。由此可见事实劳动关系与合同无效之劳动关系并非同一概念,两者间不存在包容或从属关系,其为各自独立的劳动关系类型。在劳动关系体系内,它们均从属于与标准劳动关系相对应的非典型劳动关系。因此,上述三种学说中形式说较为可采。据此,事实劳动关系仅指在其他方面均符合劳动关系的法定构成要件而欠缺书面劳动合同形式、有实际劳动给付的劳动关系。
从内部来看,事实劳动关系有其自身的规律与逻辑结构,在构成要件、法定类型及法律效果等构成上有其自身的体系。构成要件体系。事实劳动关系的构成要件有三:其一,隶属关系。即在人身、经济和组织上劳动者从属于用人者,在用人者的指挥、控制下进行劳动,劳动者成为用人者组织中的一个部分,成为劳动关系。其二,有劳动行为的给付。只有劳动者在客观上有劳动行为的付出,双方之间才产生劳动法上的权利义务,这也正是事实劳动关系与合同无效之劳动关系的重大区别所在:劳动合同在订立后未实际发生用工之前被确认为无效,则双方之间并不能形成事实劳动关系。其三,欠缺书面形式。事实劳动关系与标准劳动关系的唯一区别在于一纸劳动合同。法定书面形式的欠缺使得劳动者与用人者双方权利义务的内容变得不明确,在双方无争议时并无多大问题;但双方有疑问之时则只能由双方各自举证证明或依法定内容确定。
  关于事实劳动关系可分为三种类型:一是无书面劳动合同型。据《劳动法》第16条,劳动关系建立须订立劳动合同,因此无劳动合同则形成事实劳动关系。但自《劳动合同法》第7条规定用工之日即可建立劳动关系起,事实劳动关系得到了正式的立法确认。二是劳动合同期满未续订用工型。依《劳动法》第23条、《劳动合同法》第44条,劳动合同期限届满,劳动关系终止。因各种原因未续订合同而继续用工的情形,据最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》,应依原合同确定劳动权利义务,但其仍因缺乏局面形式而构成事实劳动关系。三是实际履行与劳动合同约定不一致型。虽有书面劳动合同,但实际履行中变更了约定的内容,未订立变更的劳动合同,其效果等同于无书面劳动合同的情形,就变更部分应以事实劳动关系论之。关于多重劳动关系属于事实劳动关系,有值商榷。多重劳动关系是从劳动关系的数量角度来界定劳动关系的,而事实劳动关系是从劳动关系的形式要件上界定的。因此两者是从不同角度对劳动关系进行的分类,不具有包容关系。
  标准劳动关系是完全符合法定要件而建立的劳动关系。与此相比,事实劳动关系仅欠缺形式要件,因此其在法律上除承担形式欠缺的不利后果之外,其他方面与标准劳动关系无异。形式的欠缺可通过其他方式补正。即只要能够证明劳动关系存在,事实劳动关系的法律后果就可等同于标准劳动关系。事实劳动关系对以下劳动权利义务有较大影响:
  首先是劳动报酬的确定。在双方都承认劳动关系存续、法律推定劳动关系存续的情形中,可凭双方认可的或原劳动合同的约定确定。在双方无约定或对劳动关系有争议的情形中,可依据集体合同或同工同酬的标准确定。
  其次是其他劳动权利。从保护劳动者的立法宗旨出发,事实劳动关系下劳动者的一切劳动权利受法律保护,用人者并负有积极消除事实劳动关系的义务,即在法定期限内,用人者须与劳动者订立书面劳动合同;否则须承担支付双倍工资、推定订立无固定期限劳动合同的责任。相反,因劳动者未在法定期限内签订书面劳动合同,劳动者并无需承担任何责任,最多导致劳动关系被用人者终止的后果。
  综上,事实劳动关系的概念之争源于劳动立法上的书面劳动合同的形式强制性规定。强制规定的后果是事实劳动关系与相近劳动法律关系的界限模糊不清,造成整个劳动关系体系的混乱。由此,应当弱化劳动合同作为劳动关系有效要件的观念,而将其作为劳动关系证明要件。在此前提下,严格区分事实劳动关系、合同劳动关系、劳动合同无效之劳动关系,认清事实劳动关系与劳动法律关系是不同位阶的概念,将事实劳动关系置于整个劳动法律关系体系中进行识别:事实劳动关系、劳动合同无效之劳动关系、多重劳动关系等其他不符合法定构成要件的劳动关系、合同劳动关系共同构成劳动关系之整体。前三者又构成非典型劳动关系,最后者构成标准劳动关系。而所有这些劳动关系均是受劳动法调整的社会关系,因而属于劳动法律关系。从广义上讲,劳动关系就是劳动法律关系。


北安市人民法院 栾桂平
从旧兼从轻原则的适用范围

北京市薪评律师事务所 叶星林


旧兼从轻原则是一个刑法适用原则,指除了对非犯罪化(除罪化)、弱化惩罚或有利于行为人的规定之外,刑法不得有溯及即往的效力。它是刑法罪行法定原则中从旧原则的发展。如美国1987年颁布的宪法第9条第3款规定“不得通过溯及即往的法律”,法国1789年的《人权宣言》第8条规定“法律只应规定确实需要和显著不可少的刑罚,而且除非根据犯罪行为前已制定,公布和合法施行的法律,不得处罚任何人”, 以及联合国于1966年通过的《公民权和政治权利公约》第15条第1款规定“任何人的任何行为或不行为,在其发生时依照国家法或国际法不构成刑事犯罪者,不得椐以认为犯有刑事罪,所加之刑罚也不得重于犯罪时适用的规定。如果在犯罪之后依法规定应处较轻的刑罚,犯罪者应予减刑。”这些规定的基本出发点是限制国家刑法权的滥用,保障人权。
从旧原则理论依据是两点,一是公民有从事法律未禁止的行为的自由。如果公民在实施法律未被禁止的行为之后,国家又制定法律把这些行为宣布成为应受刑罚的违法行为,并根据此对它惩罚,就意味着惩罚公民自由权的行使,惩罚无辜。从这点来说,用事后法进行惩罚是不公正的,非正义的,侵犯人权的。二是在涉及公法领域,公民相对于拥有的立法权、司法〈执法〉权的强大国家来说是弱势的一方,为了保护公民的权利不受国家立法和司法的肆意侵害,有必要对国家的权利进行限制,防止国家权利的滥用,以保障人权。
而从轻原则是在从旧原始基础上的发展,出发点是进一步的保护人权,正确的理解并实现法律工具的功能。首先,法律是国家对一种行为是否具有社会危害性的评价工具。任何一种评价都是基于特定的社会关系以及由此而产生的评判标准做出的,而社会关系总在不断的变化,评价也随之而变。法律评价也一样,随着社会的发展、变化,其评价标准也在不断改变,原来认为具有社会危害性的行为,后来认为不具有社会危害性,或者原来认为社会危害性较大的行为,后来认为它的危害性不大了,反之矣然。在法律上表现就是国家对法律的修改,而这种修改正是对行为之社会危害性既定判断的确认。其次,法律体现为对依照其标准确定的具有社会危害性行为的惩罚。惩罚的原则是惩罚与社会危害性的相适应。但这种适应以不加重行为人的责任为限制,即如果修改后的法律对一个行为时的法律认为有很大的社会危害性的行为做出了没有社会危害性或社会危害性较小的评价,并相应的取消对这种行为的惩罚或做出较轻的惩罚的规定时,应适用新的法律对这种行为重新进行评价并相应的调整惩罚。
从上可以看出从旧兼从轻原则强调的是对人权的保障,它通过对国家公权力的限制和有利于行为人的法律适用得以实现。我认为在国家运用惩戒手段进行社会管理的整个公法领域,从旧兼从轻原则都应得以适用,既包括刑法适用,也应包括行政管理和行政处罚法适用。既包括利用刑法或行政法对一个行为进行评价并基此作出处理决定,也包括生效的处理决定的执行。笔者谈谈从旧兼从轻原则在刑法和行政法两方面的适用。
在刑法方面 从旧兼从轻原则已作为一条最基本的刑法适用原则在审理刑事案件的司法实践中得到适用。但对案件宣判后执行完毕前是否适用该原则存在争议(我国司法实践不予适用)。一种观点认为,从旧兼从轻原则只适用于案件的审理阶段,对判决生效后的执行阶段不适用,这样有利于维护法律的严肃性和既定判决的权威。另外一种观点认为从旧兼从轻原则同样适用于判决生效后的执行阶段,如果新的法律认为依据判决时的法律认为犯罪的行为不再具有社会危害性(即非罪行为),就应当停止执行原判决确定的刑罚。如果新的法律对原罪行规定的处罚较轻,就应当按新的法律对原罪行进行重新评价(审理),调整惩罚程度和执行期限。笔者赞同第二种观点,认为从旧兼从轻原则除了适用在刑事案件的审判阶段外,在判决生效后的执行阶段也应予以适用。以维护法律的严肃性和既定判决的权威来排斥从旧兼从轻原则在生效判决后执行阶段的适用是不符合法理的。维护法律的严肃既包括维护旧法的严肃性,也包括维护新法的严肃性,而更主要的是维护现行法律的严肃性。如果为了维护旧法的严肃性而置新法对行为的评价于不顾,那么新法的严肃性又如何维护?对规定处罚较轻的新法适用的基础是什么?(对新法规定处罚较旧法更重时的适用排斥,并非体现对旧法严肃性的维护,而正好相反,体现的是对新法评价和处罚规定的尊重。)所以维护法律的严肃性不应成为理由。同样,维护生效判决的权威也不应成为其理由。生效判决只是一种形式,而它所反应的实质是法律对一个行为是否具有社会危害性、危害性大小的评价,以及依此评价对它进行的惩罚。行使惩罚的前提是行为的社会危害性,如果法律认为一个行为不再具有社会危害性,那么对它的惩罚就失去了合法的基础,继续惩罚是不合理的,应当停止执行。通俗的说,是对一个现在认为合法的行为(行为时的法律认为该行为违法)给予法律惩处一样,本身是矛盾的,违背评价与惩罚相对应的原则的。另外,对生效判决在执行中适用从旧兼从轻原则是法律平等适用和公民对法律合理期待权的要求。首先,法律是对社会关系调整的抽象和概括,要求一定的稳定性,而社会总在不断的发展,由此产生法律相对社会发展的滞后性,在法律不能适应社会发展需要时,就需要进行修改,以适应社会关系调整的需要。但从法律不适应社会发展的需要到修改,从修改到生效总存在一个时间差。这里的期待权是指在该时间差中,公民有理由相信法律会进行修改,并按法律的修改进行社会发展相适应的活动的权利。例如禁止某种行为并对该行为进行惩罚的某法律于某年3月1日被修改,修改后取消了对该行为的禁止性评价,而修正案要到10月1日生效。那么在3月1日到10月10日对该行为是绝对禁止还是相对禁止,我认为在此期间应允许公民有期待权,他们有理由相信如果从事该行为,其行为的违法性和应受惩罚性到9月30日,10月1后就不具有惩罚性了。否则,法律的评价和处罚就相违背了。其次,对生效判决在执行中适用从旧兼从轻原则是法律平等适用的要求。对一个行为进行惩罚的依据是生效和现行有效的法律,在新法对一个旧法认为具有社会危害性需要予以惩罚的行为作出无危害性不规定惩罚的评价时,对该种行为在新法生效前和生效后进行处理就会得出两个截然不同的法律后果。如前例,张某和李某于3月份实施了违反旧法的同一行为,按旧法应处3年徒刑,而新法该行为不构成犯罪,如9月10日对张某作出生效判决,判有期徒刑3年,而10月4日对李某进行审理,按从旧兼从轻原则,不构成犯罪。如果说生效判决的执行阶段不适用,张某得服刑3年,李某无须受任何处罚,显然不符合法律的公平原则。
在行政法方面 在确定行政相对人的行为性质以及因此给予相应的惩处时,同样应受到从旧兼从轻原则的限制。对此在理论上的理由和该原则在刑法适用上的理由是一致的,即对行为进行评价和惩处的法律修改了,就应当以修改后的法律对行为进行评价或惩处,除非这种评价或惩处增加了行政相对人的责任。在立法上,也体现了对从旧兼从轻这一适用原则,《行政诉讼法》第三十二条规定“被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”在此“规范性文件”指的是作出具体行政行为时有效的规范性文件,而不应该是相对人行为时有效而作出具体行政行为时已失效的规范性文件。由此可以看出在行政领域该原则同样是适用的。那么,从旧兼从轻原则对一个已经作出但没有执行完毕的具体行政行为是否适用问题,我认为答案是肯定的。理由和前面在刑法适用上的论述也是一样的,在此不予重复。
法律通过评价和惩处功能实现立法目的,在强调法律的保护功能时也要注重法律的保障功能。在国家与公法相对人之间,新法对一个行为作出非违法性评价或弱化惩罚的规定时,我们就应依据从旧兼从轻的原则适用新法对没有惩罚完毕的行为重新进行评价并按评价的结论作出相应的处理,以保障人权,实现法律的公平和正义。