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Some Problems on the Offence of Splitting the State
Zhao Zuo-jun
(Law School of Zhengzhou University,Zhengzhou 450052,China)

Abstract:Being a very serious crime of offences against state security in the penal code,the offence of splitting the state is being studied very flimsily.On the basis of the penal code and judicial administration,this thesis studies deeply the requisites in constitution of crime,the differences between this and some other offences,the form of numbers of crimes on the offence of splitting the state.
Key words:the offence of splitting the state;the requisites in constitution of crime;the differences between this and some other offences;the form of numbers of crimes

论分裂国家罪的几个问题

钊作俊*
（郑州大学法学院，河南 郑州 450052）


[内容摘要] 分裂国家罪作为危害国家安全的一种重罪，刑法学界的研究状况甚为薄弱。本文即立足于刑法规定，并紧密结合司法实践，对分裂国家罪的构成特征、罪间界限及其罪数形态等几个基本问题进行了较为深入的研究。
[关键词] 分裂国家罪；犯罪构成；罪间界限；罪数形态

分裂国家作为危害国家领土完整、破坏国家统一的一个罪种，在建国初期的《中华人民共和国刑法大纲草案》中已有此雏形，该草案第47条以“破坏统一战线”之罪名规定：“以反革命为目的，用挑拨、离间、煽动或者其他方法，破坏各民主党派、各民主阶级间、各民族间之团结者，处死刑、终身监禁，或者3年以上15年以下监禁，并可没收其财产之全部或者一部。”《中华人民共和国刑法指导原则草案》第33条也有类似的规定。1957年6月28日的《中华人民共和国刑法草案（初稿）》第99条明确规定：“阴谋颠覆政府、分裂国家的，处死刑或者无期徒刑。”79刑法第92条规定：“阴谋颠覆政府、分裂国家的，处无期徒刑或者10年以上有期徒刑。”[1]这一规定将颠覆政府与分裂国家这两种性质不同的犯罪行为予以并列，并将颠覆政府置于分裂国家之前，虽然不尽合理，但也是由当时的国际国内局势所决定的。然而，随着改革开放政策的实行以及国际交流的深入发展，尤其是新的国际国内形势以及反和平演变的需要，颠覆政府和国家政权的行为尽管仍然是危害国家安全的严重犯罪，但分裂国家、破坏国家统一的犯罪行为，尤其是祖国边疆部份地区的分裂行为日益猖蹶，维护国家统一和民族团结比过去的任何时候都更为重要。[2]基于此，97刑法将颠覆政府与分裂国家的犯罪行为分开予以规定，并将分裂国家罪排在紧次于背叛国家罪之后，同时将罪状中的“阴谋”一词去掉，从而形成了103条第1款的分裂国家罪：“组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一的，对首要分子或者罪行重大的，处无期徒刑或者10年以上有期徒刑；对积极参加的，处3年以上10年以下有期徒刑；对其他参加的，处3年以下有期徒刑、拘投、管制或者剥夺政治权利。”[3]本文即立足于此，拟对其中的几个基本问题进行研讨。
一、分裂国家罪的概念及其构成特征
所谓分裂国家罪，是指组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一，或者与境外的机构、组织、个人相勾结，组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一的行为。其主要构成特征如下：
（一）分裂国家罪侵犯的同类客体是国家安全，刑法学界对此并无异议，但对其直接客体的内容如何理解，我国学界则有不同的表述，如有学者认为，该罪的直接客体是国家的统一，[4]也有学者认为，该罪的直接客体是国家的统一和民族团结。[5]还有学者认为，该罪的直接客体是国家的安全与统一。[6]这几种观点的共同之处在于都认为其直接客体是“国家的统一”，而不同之处在于是否包括“民族团结”以及“国家安全”。按照我们的理解，国家安全是危害国家安全这一类犯罪的同类客体，不宜作为本罪所侵犯的直接客体的具体内容，此其一；其二，刑法第103条未明确规定民族分裂的行为方式，而且从广义上讲，民族团结也是国家统一内容的一部分，造成民族之间的不团结也从一个方面破坏着国家的统一。因此，本罪的直接客体宜表述为国家的统一。所谓国家的统一，是国家安全和一国政府进行管辖的重要标志。任何一个政府只有在保障国家统一的前提下，才能实现合法有效的管理与控制，才能使其意志、政策和法律得到充分体现和实施。同时，中华人民共和国是一个由全国各民族人民共同缔造的统一的多民族的社会主义国家，各民族之间平等、团结、互助的社会关系已通过宪法和法律得到确认，民族的团结是我们进行社会主义现代化建设事业的基本保障，也是全国各民族人民的根本利益之所在。国家保障各民族的合法权利和利益，禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为，制造民族分裂必然导致国家的分裂。民族团结是国家统一的基本内容，破坏民族团结也就是破坏国家的统一，就是危害中华人民共和国的国家安全。而一些民族分裂分子和地方分裂分子，为了狭隘的民族和地方利益，置中华民族的整体利益于不顾，挟洋人以自害，甚至与境外的敌对势力相勾结，搞所谓的“地方自治”、“民族自治”和所谓的独立，企图破坏民族团结和国家统一。破坏民族团结和国家统一正是分裂国家罪社会危害性的主要表现。
（二）分裂国家罪在客观方面，表现为组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一，或者与境外的机构、组织、个人相勾结，组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一的行为。所谓“组织”，即为分裂国家、破坏国家统一而勾结、纠集多人，聚合一起并使之具有一定的整体性，以进行分裂国家、破坏国家统一的非法活动，或者非法建立旨在分裂国家、破坏国家统一的组织。司法实践中对此组织行为应当作广义的理解，既包括为了分裂国家而召集人员，也包括筹集物资；既包括以和平手段招兵买马，也包括以强迫等非和平手段聚集人员；既包括为了分裂国家而临时组织人员，也包括成立较为固定的犯罪组织，等等。所谓“策划”，是指为分裂国家、破坏国家统一而进行的秘密谋划、密谋策划、商议对策、谋议计划，即以阴谋的形式表现出来的分裂国家行为，如为分裂国家、破坏国家统一出主意、想办法，制定活动纲领、行动计划，研究制定各种对策、提出各种目标和任务，确定参加犯罪活动的人员和具体实施方案、实施步骤，秘密拟定伪政府人选，设定所谓“民族迁徙”、“民族回归”的非法越境路线等阴谋活动，等等。所谓“实施”，就是指实际实行，采取行动，直接参与分裂国家、破坏国家统一的活动，即实际着手进行具体的分裂国家、破坏国家统一的活动，既包括将组织、策划的具体的行为内容付诸实施，也包括组织、策划者以外的其他人在组织者、策划者的组织、领导、指挥下参加具体的分裂国家、破坏国家统一的活动，如宣布某一地方“独立”，脱离中央领导，进行分裂国家、破坏国家统一的游行、集会、示威、请愿等，进行所谓“民族迁徙”、“民族回归”的非法越境活动等。
所谓“分裂国家、破坏国家统一”，就是指把统一的中华民族、中华人民共和国分裂成几个部分，或者使不可分割的其中的一部分人为地分离出去，或者分裂我国统一的多民族国家，破坏民族团结、制造民族分裂。如将我国领土的一部分分离出去，脱离中央人民政府的领导，另行组成政权机构；宣布某一地方的行政区域从中华人民共和国的行政管辖或行政区域中分离出去，与中央人民政府形成对立、对抗局面；制造地方“独立”的割据状态，设置障碍、阻止延迟中央人民政府对其行政区域行使主权和回归；指挥、组织、实施所谓的“民族大迁徙”，弃图投奔境外或者国外，利用民族问题制造民族矛盾、试图建立民族独立王国，等等。如林彪反革命集团另立中央、分裂国家案：1971年，被告人林彪、叶群在获悉危害毛泽东主席的计划破产后，便阴谋带领黄永胜（中国人民解放军原总参谋长）、吴法宪（中国人民解放军原副总参谋长兼空军司令员）、李作鹏（中国人民解放军原副总参谋长兼海军第一政委）、邱会作（中国人民解放军副总参谋长兼后勤部长）等人南逃到他们当时准备作为政变根据地的广州，图谋另立中央政府，分裂国家，策划“如果要动武，就联合苏联，实行南北夹击”。9月12日，林立果、周宇驰分别向江腾蛟、王飞、于新野和胡萍等人布置南逃事宜，根据林彪等人的命令，空军司令部副参谋长胡萍安排了南逃广州的飞机8架，于9月12日将其中的256号专机秘密调往山海关，供在北戴河的林彪、叶群、林立果使用。王飞、于新野等人拟订了南逃人员名单，研究了分工和具体行动计划。当晚10时许，周恩来总理追查256号专机突然去山海关的行动，命令将该机立即调回北京。胡萍一面谎报256号专机去山海关是飞行训练，并伪称飞机发动机有故障，拒不执行调回北京的命令；一面将周恩来总理追查飞机行动的情况向周宇驰报告，周宇驰随后又报告了林立果。当晚11时35分和13时零时6分，李作鹏两次向海军航空兵山海关场站下达命令时，将周恩来总理关于256号专机必须有周恩来、黄永胜、吴法宪、李作鹏“4个人一起下命令才能飞行”的命令篡改为“4个首长其中1个首长指示放飞才放飞”。9月13日零时20分，海军航空兵山海关场站站长潘浩发现情况异常，即打电话请示李作鹏，飞机强行起飞怎么办？但李作鹏没有采取任何阻止飞机起飞的措施。林彪得知周恩来总理追查256号专机去山海关的情况后，感觉南逃广州另立政府的计划已经不可能实现，遂于13日零时33分登上256号专机强行起飞，仓皇出逃，途中机毁人亡。最高人民法院特别法庭开庭审理后认为，上述行为已构成分裂国家罪。
所谓“与境外的机构、组织、个人相勾结”，是指与境外的机构、组织、个人进行联络、密谋策划，意欲分裂国家、破坏国家统一。所谓“境外的机构、组织、个人”，主要是指香港、澳门和台湾地区的机构、组织和个人，以及尚不具备国家和政府性质的境外机构、组织或者政治团体及其代表人物。至于此外的“境外”是否包括“国外”，我们认为，从广义上讲，“国外”也属于“境外”，但如果行为人勾结国外的敌对势力，意图危害中华人民共和国国家主权、领土完整和安全的，恐怕不能再以本罪论处，而应以背叛国家罪论处。
根据刑法的规定，行为人只要实行了组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一这三种行为之一，而不需要全部具备，即构成本罪，即使是实施了上述三种行为的全部，也只能以本罪一个罪名认定，而不定数罪，更不实行数罪并罚。显然，本罪是行为犯。也就是说，分裂国家罪并不以实际上发生法定的危害结果为其既遂的成立要件，只要行为人着手于组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一的行为，或者以组织、策划、实施分裂国家，破坏国家统一为目的，与境外的机构、组织、个人相勾结的，即足以成立本罪，并且属于既遂。因此，本罪一经着手于实行即没有未遂存在的余地。但是否以此而否定犯罪中止、犯罪预备的存在呢？有学者认为，既然不存在犯罪未遂，也不存在犯罪预备和犯罪中止。如果行为人组织、策划分裂国家、破坏国家统一的活动，在进入实施阶段前自行停止进一步的实施行为，将已组织的参与者解散，亦未发生严重的社会后果的，只能视为事后态度问题，可能从轻处罚，但并不成立犯罪中止。同样地，实施者一旦参与犯罪行为，即便中途撤出，亦无由构成犯罪中止，只可作为其悔罪情节予以考虑。[7]我们并不同意这种观点。从刑法的规定来看，只要行为人着手于组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一的行为，或者以组织、策划、实施分裂国家，破坏国家统一为目的，着手与境外的机构、组织、个人相勾结的，即足以成立本罪，并且属于既遂，既遂以后当然无以存在未遂和中止。也就是说，本罪不存在实施阶段的未遂和中止，但这是否说明，本罪也不存在预备阶段的未完成形态呢？我们认为，虽然本罪一经着手实施，就没有犯罪未遂和犯罪中止存在的余地，但并不能因此而否定犯罪预备存在的可能。如出于分裂国家、破坏国家统一的目的，为与境外的机构、组织、个人相勾结而购买通讯器材，或者为实施分裂国家准备工具等行为，即是为分裂国家创造条件的预备行为，在此阶段，如果尚未着手于勾结境外的机构、组织、个人，或者正处于创造条件的准备阶段即停止的，从理论上说，完全可以成立本罪的未完成形态：由于意志以外的原因而未着手于本罪的实行的，成立犯罪预备；否则，如果是由于本人意志，则可以成立预备阶段的中止。所以，分裂国家罪虽然不存在实行阶段的犯罪未遂和中止，但可能存在着犯罪预备和预备阶段的犯罪中止。
（三）分裂国家罪的主体是一般主体，即年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人，无论是中国公民，还是外国公民、无国籍人，都可以成为本罪的主体。从刑法的规定来看，本罪系必要共同犯罪，即只能由多数人共同实施，单独的个人不能构成本罪。基于各共同犯罪人的作用及其分工，本罪的主体可分为以下四类：
其一，“首要分子”。所谓“首要分子”，是指在实施分裂国家犯罪活动中起组织、策划、召集、领导或者指挥作用的犯罪分子，一般情况下，首要分子通常都是那些钻进我们党政军内部、窃取重要权力、居于重要地位、身居要职的野心家、阴谋家，或者在一定地区或某个民族中，具有一定的社会影响力的地方分离分子或民族分裂分子。尽管首要分子有时并不直接参与实施具体的分裂国家、破坏国家统一的犯罪活动，但他们或者是犯意的制造者，或者是犯罪组织、犯罪集团的组建者，是分裂国家罪的主谋和头子，他们在分裂国家罪的实施过程中社会危害性和人身危险性最为重大。
其二，“罪行重大的”。所谓“罪行重大的”，是指在除首要分子以外的，在组织、策划、实施分裂国家的犯罪活动中起主要作用或者重要作用的犯罪分子，即除首要分子以外的其他主犯。这类犯罪分子虽然并不直接组织、策划分裂国家的犯罪活动，但由于是分裂国家罪的主要实行者和主要责任者，因此，他们在分裂国家的犯罪活动中也属于那种社会危害性和人身危险性最为重大的一种。
其三，“积极参加的”。所谓“积极参加的”，是指在分裂国家的犯罪活动中态度积极、行为主动、意志坚定或者在犯罪活动中起积极作用但还不属于“首要分子”和“罪行重大”的那部分人。在司法实践中，是否属于积极参加，是对参与共同犯罪活动的人参与犯罪程度的评价，而这种评价既考虑其实施危害社会的犯罪行为在共同犯罪中的作用大小，也考虑行为人在共同犯罪中的分工及其人身危险的轻重。如率领他人积极实施危害行为，冲锋在前，或者虽然参与分裂国家的犯罪活动，但尚未直接造成严重的危害结果等。有学者认为，“积极参加的”从共同犯罪中的地位角度考虑，大致相当于从犯。[8]我们认为，这种观点似近武断。因为，从犯是指在共同犯罪中起次要或者辅助作用的犯罪分子，既然是积极参加的，并非起次要或者辅助作用，显然起的是积极作用，只不过和首要分子与罪行重大的相比所起的作用弱些而已，但绝不能以其没有首要分子和罪行重大的所起作用强大为由而认为他们是从犯，或者相当于从犯。对于“积极参加的”那部份人，应当根据他们在共同犯罪中起主要作用还是次要或者辅助作用而将其认定为主犯或者从犯。
其四，“其他参加的”。所谓“其他参加的”，是指除上述参与分裂国家的犯罪行为人以外的、受蒙骗、被胁迫、被利用或者随从、在犯罪活动中不起主要或重要作用的犯罪分子。而这些人虽然参与了分裂国家的犯罪活动，但他们对于其分裂国家的犯罪行为往往具有附合与随众的心理，他们在整个犯罪活动中仅仅起到一种所谓的规模扩大效应而不具有决定性的作用。但是，他们对于其行为的性质是分裂国家、破坏国家统一则是明知的，如果不具有这种明知，即不知道其行为是在分裂国家、破坏国家统一，则不属于参加分裂国家的行为，当然不构成本罪。
同时也需要指出，由于犯罪活动是一个动态的发展过程，行为人也会随着其在共同犯罪中的作用而发生身份的变化，因此，在上述四类犯罪主体中，可能存在着身份上的互相转化或者包容的问题，如事先是“一般参加者”，而随着犯罪活动的发展他也可能成为“积极参加者”甚至“罪行重大者”或“首要分子”；也可能会出现最先是“罪行重大者”、“首要分子”，而后来则变为“积极参加者”、“其他参加者”，甚至会退出整个犯罪活动。对此应当如何处理，我们认为，应当本着实事求是的态度予以认定，对于由轻度行为如“积极参加者”、“其他参加者”向重度行为如“罪行重大者”、“首要分子”发展的，应当以其后来的重度行为即“罪行重大者”、“首要分子”来认定；而对于由前述重度行为向轻度行为发展的，则应以其重度行为予以认定，但对其行为向轻的方向转变的事实，在量刑时予以充分考虑。
（四）分裂国家罪在主观方面只能是故意，过失不构成本罪。至于行为人在主观方面只能是出于直接故意，还是包括间接故意，刑法学界存在着两种观点。一种观点认为，本罪只能由直接故意构成，即行为人明知自己的行为会造成分裂国家、破坏国家统一的结果，并积极追求这种结果发生。[9]另一种观点认为，背叛国家罪在主观方面既可以由直接故意构成，也可以由间接故意构成，即行为人明知自己的行为会发生分裂国家、破坏国家统一的危害结果，并且希望或者放任这种结果发生。[10]对此，我们认为，主张本罪可以由间接故意构成的观点难以成立，而主张本罪可以由直接故意构成的观点尽管结论正确，但其理由并不足以令人信服。因为，这种表述直接将刑法总则关于犯罪故意的概念作为认定本罪属于直接故意犯罪的根据，而刑法总则中关于犯罪故意的概念存在着不甚协调的地方，并且不能涵盖所有的故意犯罪，仅仅适用于那些以法定的危害结果为犯罪成立要件的直接故意犯罪之中，如果某种犯罪根本不会发生法定的危害结果，或者法律没有将一定的危害结果作为其犯罪成立要件，那么，这种希望或者放任就不能说是对结果的放任，而仅仅是对行为的希望或者放任。而在我国刑法中又大量地存在着非结果犯，如举动犯、行为犯，而这些形态的犯罪并不要求行为人在主观上对物质性危害结果的希望或者放任。对结果犯而言，我们可以从行为人对危害结果的态度上判断是直接故意还是间接故意，但对于那些非结果犯如行为犯、举动犯而言，则不能也无法从行为人对危害结果的态度上判断出是直接故意还是间接故意，只要求行为人认识到自己在实施一个作为法律规定的构成要件的事实行为，并且积极实施即可，并不要求也不可能要求行为人对危害结果的态度。也就是说，在行为犯中，行为人对其行为可能发生的危害结果的实际态度不属于犯罪构成的主观要件，不是犯罪故意的内容。就本罪而言，由于法律没有将危害国家安全的结果作为犯罪构成的要件，只要实施分裂国家的行为，即足以危害国家的主权、领土完整和安全，从而构成本罪，并且属于既遂。如果把危害国家的主权、领土完整和安全作为危害结果，并进而把行为人对这一结果的态度也作为本罪的构成要件，恐怕就会得出行为人对于危害结果的发生可能持放任态度、本罪可以由间接故意构成的结论。
如前所述，本罪是以组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一为必要的行为犯，不以发生分裂国家、破坏国家统一的危害结果为犯罪成立的要件，因此，只要行为人在主观上认识到自己的行为是分裂国家、破坏国家统一，并且积极组织、策划、实施的，或者明知是境外的机构、组织、个人而与之勾结，组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一的，即构成本罪的故意内容。至于行为人对分裂国家、破坏国家统一的危害国家安全的结果是持希望还是持放任的态度，并不影响本罪直接故意的成立。易言之，本罪的故意内容只能是对组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一行为的故意，而不是对分裂国家、破坏国家统一结果的故意。如果把行为人对分裂国家、破坏国家统一的结果的态度也作为行为人主观故意的内容，那么，势必将本罪作为结果犯，这不但与本罪的刑法规定相矛盾，而且在司法实践中还会造成对其犯罪形态的不当认定，即认为只有危害结果出现了才成立既遂，否则只能成立未遂，如此而言，本罪很难成立既遂矣！
二、分裂国家罪的罪间界限及罪数认定
（一）分裂国家罪与背叛国家罪的界限
分裂国家罪与背叛国家罪在构成要件及其表现形式上存在着许多相似甚至相同之处，如它们侵犯的同类客体都是国家安全，其直接客体都牵涉到国家的领土完整与安全；它们在客观方面都可能与境外的机构、组织或者个人勾结，并且都以法定危害行为的实行而不以发生危害国家安全的结果作为犯罪成立的要件；它们在主观方面都是出于直接故意，并且这种故意都是就危害行为本身的态度而言的。但他们也具有原则性的不同：（1）就犯罪侵犯的直接客体而言，本罪侵犯的直接客体是国家的统一，而背叛国家罪侵犯的直接客体则是国民对其国家的效忠义务。虽然这两种犯罪都涉及到对国家领土完整的危害，但本罪对国家领土的危害，不是将我国的一部分领土分离出去，领土和国家的主权与安全并没有落入外国之手，而是制造地方“独立”的割据局面，这实质上是以破坏国家统一的方式危害国家安全，就此而言，分裂国家罪属于“内忧”；而背叛国家罪对国家领土的危害，则是勾结外国，或者与境外的机构、组织、个人相勾结，背离自己效忠国家的义务而向外国出卖国家主权、出让国家领土，或者策划外国向我国发动战争，侵占我国领土，这实质上是以出卖国家主权、出让国家领土或者破坏国家领土安全的方式而危害国家。[11]就此而言，背叛国家罪属于“外患”。（2）就犯罪的客观方面而言，这两种犯罪也有两点不同：首先，本罪不要求将“勾结外国”或者“与境外的机构、组织、个人相勾结”作为要件，即行为人是否勾结外国，或者是否与境外的机构、组织、个人相勾结，并不影响本罪的成立。而背叛国家罪缺乏“勾结外国”或者“与境外的机构、组织、个人相勾结”则无以成立犯罪；其次，在犯罪的行为表现方式和内容上，本罪是通过将中华人民共和国的一部分领土分离出去，脱离中央政府的领导，制造地方“独立”的割据局面而危害国家的领土完整，是以对国家统一和完整的侵害而危害国家安全。而背叛国家罪则是通过勾结外国，或者与境外的机构、组织、个人相勾结，以对国家主权、领土完整和安全的侵害而危害国家安全。（3）就犯罪主体而言，本罪属于一般主体，即只要年满16周岁、具有刑事责任能力，不管是中国公民，还是外国人、无国籍人，都可以成立本罪。并且，本罪只能由多数人构成，属必要共犯；而背叛国家罪的犯罪主体只能是年满16周岁、具有刑事责任能力的中国公民，并且单独的个人仍然可以构成本罪。（4）就主观故意的内容而言，本罪的行为人具有分裂国家、破坏国家统一的直接故意，即认识到自己的行为是分裂国家、破坏国家统一而积极实施；而背叛国家罪的行为人则具有危害国家主权、领土完整与安全的直接故意，即认识到自己的行为是勾结外国，或者与境外的机构、组织、个人相勾结而危害国家主权、领土完整和安全而积极实施。
（二）分裂国家罪与煽动分裂国家罪的界限
作为均以分裂国家为其最终目的的犯罪行为，煽动分裂国家罪是指以语言、文字、图画或者其他方式，鼓动、刺激、怂恿、引诱、激励他人实施分裂国家、破坏国家统一的行为，它与分裂国家罪在表现形式上有许多相似甚至相同之处，如它们侵犯的同类客体都是国家安全，其直接客体都是国家的统一；它们都以法定危害行为的实行而不以为危害国家安全的结果作为犯罪成立的要件；它们在主观方面都是出于直接故意，并且这种故意都是就危害行为本身而非其行为结果的态度而言的；它们的最终目的都是分裂国家、破坏国家统一。从行为之间的关系而言，煽动分裂国家的行为属于分裂国家的教唆或者帮助行为，如果刑法不另行设立煽动分裂国家罪，其煽动行为得以分裂国家罪的共犯论处，但既然刑法已将其规定为一种独立的犯罪行为，它与分裂国家罪即具有原则性的不同：（1）就客观方面的行为方式而言，本罪是指组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一，或者与境外的机构、组织、个人相勾结，组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一；而煽动分裂国家罪的行为方式系通过语言、文字、图象、网络或者其他方式煽动他人实施分裂国家、破坏国家统一，使没有分裂国家意图的人产生分裂国家的犯罪决意，或者刺激、助长、坚定其已产生的分裂国家的犯罪决意。煽动者并不需要亲自实施分裂国家的行为，被煽动者是否接受煽动从而实施分裂国家、破坏国家统一的行为，并不影响煽动分裂国家罪的成立。同时，此处的“煽动”应当排除分裂国家罪中的“组织”、“策划”行为中所包容的“煽动”内容，因为有时候的组织、策划分裂国家的行为也是以煽动分裂国家的行为为内容的。（2）就犯罪主体而言，分裂国家罪既包括首要分子和罪行重大者，又包括积极参加者和其他参加者；而煽动分裂国家罪仅仅包括首要分子和罪行重大者，并不处罚其他参加者，甚至积极参加者亦不构成煽动分裂国家罪。这是因为，煽动分裂国家罪仅仅是分裂国家罪的教唆或者帮助行为，如果属于首要分子和罪行重大者，应当予以刑事处罚；如果系其他参加者，则由于其社会危害性尚未达到应受刑罚处罚的程度，因而刑法不予干涉。（3）就故意的内容而言，本罪的行为人具有分裂国家、破坏国家统一的直接故意，即认识到自己的行为是组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一并积极而为；而煽动分裂国家罪的行为人所具有的仅仅是煽动他人分裂国家的直接故意，即认识到自己的行为是在煽动他人分裂国家而积极实施，并无具体的分裂国家的法定行为，即认识到自己的行为是在引起他人实施分裂国家的具体行为，并且希望和积极促成该行为的完成。
（三）分裂国家罪的罪数认定
行为人在实施分裂国家行为的过程中，又实施了危害国家安全的犯罪或者其他犯罪的，如何处理，在刑法学界和司法实务界存在着几种不同的观点。有的认为，应当定数罪，实行数罪并罚；也有的认为，应当按照处理牵连犯或者吸收犯的原则从一重处断；还有的认为，对于这种情况应当具体问题具体处理：行为人在实施分裂国家罪的过程中，如果其客观行为特征符合其他犯罪的成立要件而构成想象竞合犯时，如行为人以分裂国家为目的，指挥所谓的“民族迁徙”、“民族回归”而非法越境的，则不仅构成分裂国家罪，也构成组织他人偷越国（边）境罪，对实施分裂国家的犯罪人来说，符合想象竞合犯的特征，只能按照处理想象竞合犯的原则，以分裂国家罪一罪论处；如果行为人勾结外国，指挥所谓的“民族迁徙”、“民族回归”的，则行为人的行为具备背叛国家罪的性质，如果行为主体符合背叛国家罪的条件，则同时又构成背叛国家罪，这种情况最好也以本罪论处；如果属于牵连触犯其他犯罪的情况，如为组织分裂国家、破坏国家统一的犯罪活动，故意煽动民族仇恨、民族岐视，激起他们的愤恨与反抗，进而组织他人实施分裂国家活动的，则发生了手段行为与目的行为牵连的情形，对之应当按照处理牵连犯的原则从一重罪即本罪从重处断；如果实施的其他行为被本罪行为所吸收，如行为人首先煽动他人实施分裂国家、破坏国家统一的行为，继而又组织他们实施分裂国家、破坏国家统一行为的，从犯罪构成上，行为人实施了前后两个犯罪行为，符合两个犯罪构成，即煽动分裂国家罪和分裂国家罪，但由于二行为的前后的紧密联系，且后行为是高度行为，是重行为，而前行为是低度行为，是轻行为，对之可按照高度行为吸收轻度行为的处理吸收犯的原则，以分裂国家罪论处，不必实行数罪并罚。[12]我们虽然主张具体问题具体分析的观点，但并不同意这种一概以一罪论处的结论。在我们看来，对于那些在实施分裂国家行为的过程中，其构成特征又符合其他犯罪的，如果分裂国家行为与其他犯罪行为具有包容关系、竞合关系、吸收关系或者牵连关系的，而应当分别按照刑法上处理法条竞合、想象竞合、吸收犯或者牵连犯的原则从一重处断，如为破坏国家统一而成立具有黑社会性质的犯罪组织或者在出版物中刊载岐视、侮辱少数民族的内容的，成立牵连犯；先煽动一部份群众分裂国家又参与其中实施分裂国家的具体犯罪行为的，教唆或者帮助行为被实行行为所吸收；勾结外国分裂国家的，成立本罪与背叛国家罪的竞合，应当以一重罪即背叛国家罪论处；[13]等等。如果另行实施的其他犯罪行为与分裂国家行为不存在上述包容关系、竞合关系、吸收关系或者牵连关系，如在组织、策划一部分群众实施分裂国家活动的过程中，又煽动另外一部份群众分裂国家的，或者在分裂国家的过程中，为获得外国势力的支持而向他们提供国家秘密的，等等，恐怕不能以一罪论处，只能实行数罪并罚。

*作者简介：钊作俊（1966— ），男，河南省商水县人，郑州大学法学院副教授，法学博士，硕士研究生导师。主要研究方向：中国刑法的理论与实践，中国的死刑问题等。

注释和参考文献：
[1] 该法第103条规定，犯阴谋颠覆政府、分裂国家罪，对国家和人民利益危害特别严重、情节特别恶劣的，可以判处死刑。
[2] 如1997年2月，"东突"（即"东突厥斯坦"的简称，是1944年在新疆建立的一个旨在谋求新疆独立的反动组织，20世纪50年代流亡欧洲。据称，类似的流亡组织在海外有50多个，他们把中国新疆称作"东土耳其斯坦"。"杀回灭汉"是他们的口号，目的是以民族问题为借口将新疆分裂出去）分子在新疆伊宁策划了一场暴乱。有消息说，死伤人数在100左右。以伊宁大规模骚乱事件为标志，新疆民族分裂活动进入活跃期，带有"圣战"色彩的暗杀、爆炸等恐怖暴力活动频繁发生。包括攻打一些哨所、派出所、公安局等。2001年上半年，一个以暴力手段争取新疆独立的"维吾尔圣战组织"，携带自动武器袭击新疆库车县的公安局，局长陈平当场被杀。"圣战组织"成员凭其强大的火力，打伤六、七名公安人员后，突破追捕逃去。资料来源：中国新闻网，2001年11月16日。
[3] 该法第106条规定，与境外的机构、组织、个人相勾结，分裂国家的，依照第103条的规定从重处罚；第113条规定，犯分裂国家罪，对国家和人民利益危害特别严重、情节特别恶劣的，可以判处死刑。
[4] 赵秉志.新刑法教程[M].北京:中国人民大学出版社,1999.421.
[5] 高铭暄,马克昌.刑法学[M]（下编）.北京:中国法制出版社,1999.592.
[6] 肖扬.中国新刑法学[M].北京:中国人民公安大学出版社,1997.305.
[7] 于志刚.危害国家安全罪[M].北京:中国人民公安大学出版社,1999.122.
　　理论说教

现代司法权的性质，一般追溯到孟德斯鸠的三权分立理论。在他看来，政治的权力对公民的自由永远存在着威胁，因为权力的自我扩张会剥夺掉人们的自由。要保障公民的自由，公共权力就必须划分为三，立法、行政和司法的三权分立于是成为现代政治的基本框架。在孟德斯鸠之前，洛克也区分过立法、行政和联盟三种权力，司法权并没有单独列举出来，因为在洛克所属的英国，司法权力从来都没有独立过。在那里，最高的审判权要么掌握在国王手里，要么掌握在上议院的贵族手里。孟德斯鸠后，美国建国者们以宪法的形式确立了独立的司法权，马歇尔大法官最后以违宪审查权的形式实现了司法权的独立。

思想家们还进一步溯源，认定最先划分政治权能的学者为古希腊的亚里士多德。在其《政治学》中，亚里士多德把政治的权能划分为议事、执行和审判三项。与现代启蒙学者们不同，亚里士多德并不鼓吹法律机构的价值追求，自由与个人权利的保护从来都不是亚里士多德的理论核心，他更多的是在总结古希腊的政治实践。因此，古希腊的审判制度与现代英美的司法制度在组织结构和运行原则上存在着性质上的差异。

司法权的现代性质，学者们归纳得很细致、繁多和多层面，大体上看，司法的民主性、司法的精英性和司法的独立性经常被提及。可以说，现代的司法制度同时包含了民主性与精英性，英美诉讼中法官法律判断与陪审团事实认定，是司法民主和司法精英的完美结合。司法独立永远是法律界争论的话题，其中的制度设计和对法官个人品德的期待，一直为人们所倡导。这里，以历史的角度分析司法的这三种性质。

司法的民主性

司法是大众民主的，还是小众精英的？一直存在理论的分歧，争议双方都有历史的依据。应该说，在古希腊，司法审判是大众式的，在中世纪，司法审判是精英式的，在现代，司法同时具备大众性质和精英性质。我们先来看司法的大众民主性质。

在雅典，没有公共的检察官，所有的案件都由个人提起。案由分为私人的诉讼和公共的诉讼。私人诉讼由受害的当事人提起，在谋杀案件中，受害人的亲属可以提起诉讼，公共案件则可以由任何公民提起。刑事诉讼的公共性质，仅仅发生在现代。庞德说，在英国，直到19世纪80年代，“起诉都是私人的事务，除非私人的行为引起政治的危害”。

在古典时期的雅典，法院扮演着一个维持法律和秩序的重要角色，法官由公民抽签选出。市民法院是雅典最大的司法管辖机构。每个法院都由一个抽签产生的治安法官主持，诉讼中，他不打断当事人发言，不容许对方异议，也不指导陪审团。案件由陪审团审理，陪审团由201-501位成年男性组成，每次从年初登记的6000名公民中选择产生。陪审团简单多数无经商议决定审判结果。判决一经给出，不容许上诉。法院一年开庭200天，依照不同类型的案件，每天可以审理4个到40个案子。

古希腊法律更注重程序而非对犯罪进行惩罚。案件的判定依赖于陪审团的判断，其判断源于双方当事人的辩论，而不是基于宣誓之类的自动程序。立法规定之间的间隙靠陪审团来弥补，他们被告知要维持正义，并不创造出新的规则应用于本案或将来近似的案件。司法过程谈不上职业活动。在具体的案件中，陪审团经常提出冲突的规范，最后个案地得出判决。这种特别的、多元素的判决过程，意味着法院很少以直接或者可预见性地审判。因此，在一个单独的案件中，很难预测最终的结果。在某种程度上讲，法院是公共娱乐的一种方式。

法院所适用的规范是社会的习俗，对家庭和朋友的态度、面对冲突的中庸和自制态度、商业事务中的诚实和公平秉性、对城市的忠诚和奉献、对适当行为规范的遵从（特别是性道德规范）、与争议无关主题的法律服从，都会决定判决的结果。比如，被告未将他的父亲从监禁中保释出来、没有支付他父亲葬礼的费用、虐待他的母亲、将他自己的姐妹出卖为奴隶，都是被告被判有罪的理由。在公共贪污腐败的案件中，被告如何资助过某场戏剧竞赛，在伯罗奔尼撒战争中如何出过力，都是他免于刑事惩罚的理由。

当然，雅典的民主制只是历史的暂时现象。即使是赞成民主的卢梭也承认：多数人统治少数人是违反自然秩序的。在中世纪，审判权属于上帝，上帝的人间代表只能够是掌握知识的教会和教士。按照阿奎那的说法，一群蜜蜂只受蜂王的领导，人的大脑支配着所有肌体的活动。司法的民主被精英们的独占取代了。只是到了现代民主的兴起，民主意识才在司法活动中间接地体现出来。以美国法为例，尚存的法官选举制、上诉法官和联邦最高法院的集体责任以及诉讼中的陪审制，都带有司法民主的性质。在英美普通法中，有一个核心的概念，称为“理智之人”。普通法的犯罪是否成立，要看被告人的行为是否为社区里普通人所容忍；民事被告的行为是否侵权，关键是其行为在“道德上的可谴责性”，判定的标准乃是其行为是否违反了社区普通人的普遍情感。

司法的精英性

伯尔曼在总结西方法律传统的时候，把法律职业化当作是西方不变的法律传统。在他看来，法律不同于其他的社会制度，它要求有专门的职业人员从事专门的职业活动，法律职业者在专门的法律机构接受职业的培训。既然是职业化的，那法官肯定就是精英化的，司法活动因此从大众审判走向了贵族式审判。司法活动的精英性质，英国法官们表现得尤其突出。鲜红貂皮长袍，灰白假发的头套，是英国高等法院法官的“行头”。英国法官们享有的地位和荣誉，让其他国家的法官们自惭形秽。法官候选人的资历、经验、业绩和人品的苛刻要求，使得40岁被任命为法官成为稀罕之事。高等法官出自显赫的家庭，名牌大学的训练，律师公会的浸染，使他们隔离世俗的社会，语言文字的训练和严密的逻辑推理，让他们在精神和生活上都充满了旧式贵族的习气。可以说，英国人对法官的敬畏，与其说是源自权力，不如说是来自贵族的神秘。

因为神秘而生的敬畏，不仅仅源自法官高贵的出身和封闭的智力训练，而且还来自历史延续的司法神性。历史地看，司法虽然是由达官贵人主持的，但是法官披上了神圣的光环，于是有了“法官乃是正义的化身”之说。古代社会，神明裁判、宣誓助讼和决斗，都与“神”相关。人无法判断的时候，必定诉之于神，巴比伦有水判、日耳曼和英格兰有火判、热水判、冷水判和吞噬判，中国有獬豸判，都是神行审判的例证。人善于撒谎，但谁都不会发伪誓。人在做天在看，是古代人通行观念。因此，出示证据证明自己之前，宣誓便成为古代诉讼必须且有效的程序。决斗是日耳曼人的习俗，但从精神层面上分析，如同梅特兰所言，“决斗诉诸的不是粗暴的武力，而是上帝”。惟有神才能施行审判，据《新约·启示录》言：“圣洁真实的主啊，你不审判住在地上的人，给我们伸流血的冤，要等到几时呢？”

在古希腊神化中，神的判决也不绝于书。阿伽门农是特洛伊战争中希腊联军的大统帅，战争胜利回到家乡后被移情别恋的妻子杀害。阿伽门农的儿子俄瑞斯忒斯为父报仇杀了他的母亲，激怒了复仇女神。在阿波罗的庇护下，俄瑞斯忒斯逃到雅典，请求得到雅典娜女神的帮助。雅典娜以为，此事很是复杂，“人间的法庭几乎无法解决”。她为此安排了一场审判，她挑选城内最优秀的男人，任命他们审判这场纠纷。法官以石投票，结果有罪无罪的票数相同，决定性的一票握在雅典娜自己手里。雅典娜说，“我不能站在一位无耻杀害自己丈夫的女人一边。我认为俄瑞斯忒斯行之有理。他杀掉的不是自己的母亲，而是残害自己父亲的凶手。他应该活着。”她投票支持了俄瑞斯忒斯，并宣布他无罪，因此获得自由。阿波罗安慰复仇女神说，“你们不该对判决生气！”“被告必须在两种神圣的义务中选择，肯定得不到两全其美的结果。我们神承担判决的责任，不能够埋怨法庭的法官。这是宙斯的旨意！”

司法的独立性

我们可以从多个视角来看司法独立，以政治哲学而言，司法独立是指司法权不受到立法权和行政权的干涉，目的是保护公民的自由。其原理还是孟德斯鸠的理论，他认为政治权力的分离和制衡，才能够遏制权力的扩张，由此保证自由不受到侵犯。美国建国者也是在这样的指导思想之下，才设立了美国的政治制度。不过，任何理论都不是完美的。权力和自由并非一一对应的关系，或者说，权力的分离并不必然地带来自由的保障，反之，权力不分离也并不意味着对自由的必然侵犯。英国的司法从来不像美国那样独立，但我们不能够由此否认英国乃一个自由的国度，而且，法治、自由和公民权利的现代观念都来自英格兰。

以社会学而言，立法权与行政权是积极的和直接的，公民与政府之间的对立明显。要保证公民权利，必须有一个缓冲的地带，在那里，公民的权利要求可以得到倾听，冤屈可以得到伸张。这个场所就是法院，法院并不积极地追逐当事人的权利，而是被动地审视当事人的纠纷情形，冷静和睿智地判断，然后再适用公共权利有扬有抑。因此，一个社会需要精英和权威来维护“正义”，这是司法权独立的社会意义。当然，新问题依然存在：法官由谁来担任？独立的法官能够胜任如此高标准的重任吗？或者，法官凭什么值得信任？法官也是人，同样存在人性的缺陷，西方法官的任命制、高薪制和终身制，以及一般法律责任的豁免权，既可保护他独立的判断和信仰，同样也可以为他提供胡作非为的条件。

理论的说教永远是无力的，我们应该回到历史。美国的司法独立是全球的楷模，不过从它的发生上看，违宪审查带来的公民权利保护，只是该制度的结果，而不是他产生的目的。在马歇尔创立违宪审查之前，美国联邦最高法院无事可干，司法权与立法行政权的平衡只是理论上的。马伯里等法官没有拿到总统的法官任命书，是马歇尔的疏忽，他是当时的国务卿。当他担任联邦最高法院首席大法官的时候，他要把他在国务卿位置上的过失挽回过来，更不用说，他是为他所在的共和党谋取更多的资源。马歇尔的个人魅力和他崇高的品德，是美国后世法官一直崇尚和推崇的，但是，马歇尔在美国权力中心的影响力，是他与新总统班子抗衡的基础。从这个意义上说，司法权还是一种权力，司法独立只不过是权力的重新洗牌。正当法律程序和最高法院崇高的地位不过是政治争斗的附属品，只不过，后世的法官和法学家续写了美国法官独立的司法史。

英格兰的司法却从来都没有独立过，司法独立只是传统普通法法官的一个口号。在亨利二世之前，与王室法院并存的还有封建法院、郡法院和教会法院。司法管辖权的争斗是中世纪各政治权力扩张的一个侧面，亚当·斯密说，司法权的追逐乃是特定阶层经济和财政利益的博弈。在英格兰，从封建向中央集权的变迁中，国王打起了“为民伸张正义”“捍卫公民权利”的旗号，连同陪审团制度一起，英格兰的王室法取得了胜利，普通法成为英格兰标准的模范法。普通法法官的独立是国王与封建主和教会争斗的副产品，其顽强的自生独立性也许是国王自己都没有预想到的。当普通法法官可以与国王相抗衡的时候，国王从来都没有放弃控制和影响司法权的努力。星座法院和大法官法院的形成，就是国王想重握司法权的典型事件。如果一个公民无法通过常规的程序得到法律救济的时候，他就会向国王请愿企图得到非常规的救济。“基于上帝的仁慈给予怜悯”，“大法官以公平和良知决断案件”，衡平法于是避免了严格形式和缓慢程序的普通法。到亨利七世的时候，衡平法成为了与普通法并列的英国法律正式规则体系，直到1875年两套法律体系的合并。柯克是17世纪普通法的典型代表，他“国王不在任何他人之下，但却在上帝和法律之下”和“法律靠技艺理性和法律判断来决定”的警句，一直为后人所称道，当他当上王室法院民事高等法院首席之后，他走向了国王的对立面。柯克与培根的争斗，实际上是普通法与衡平法的争斗，不过，国王支持了衡平法。柯克失去了首席法官的职务，后转战于议会，成为了民众的首领。梅特兰是敬重柯克的，他总结英格兰宪政史的时候说，“在整个斯图亚特王朝时期，法官们会因顶撞国王而被解职——他们经常只是国王卑躬屈膝的应声虫”。

从法律史上看，英国的最高审判权一直掌握在贵族院那里，海外的司法最高机关掌握的国王咨询机构枢密院那里。以侵权法为例子，1932年的姜啤酒案是英国法过失责任、产品责任和危险物责任的源头，那是贵族院的案件；1868年的瑞兰兹案是英国严格责任的源头，那也是贵族院的案件；1983年的麦克洛克林案是英国第三人过失“旁观者”规则的源头，它同样源自贵族院。1921年波尔密斯案和1962年马鞍山案，分别是英国法直接因果关系论和法律因果关系论的源头，这两个案件都是枢密院的判决。

或许，我们可以说，司法独立是美好的，但重要的不是政治权力的独立，而应该是法官思想和判断的独立。不管法律制度如何设计，法官人格和精神的独立性，对法律和公平的内心确信和行为的坚持，还是更重要的。



（作者系北京大学法学院教授）