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汕头市人民政府关于修改《汕头市分散按比例安排残疾人就业实施细则》的决定》

作者:法律资料网 时间:2024-05-20 14:16:59  浏览:8278   来源:法律资料网
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汕头市人民政府关于修改《汕头市分散按比例安排残疾人就业实施细则》的决定》

广东省汕头市人民政府


第88号


《汕头市人民政府关于修改〈汕头市分散按比例安排残疾人就业实施细则〉的决定》已经2006年4月11日市人民政府第十一届第49次常务会议审议通过,现予公布,自2006年5月1日起施行。



市 长 黄志光
二○○六年四月二十一日



汕头市人民政府关于修改《汕头市分散按比例
安排残疾人就业实施细则》的决定》

为贯彻执行《中华人民共和国残疾人保障法》和《广东省分散按比例安排残疾人就业办法》(以下简称《办法》),进一步完善《汕头市分散按比例安排残疾人就业实施细则》(以下简称《实施细则》),现决定对《实施细则》作如下修改:
一、第二条增加一款:“前款所称用人单位,包括在本市登记的外地驻汕单位和企业,私营企业,香港、澳门特别行政区居民、台湾同胞和华侨投资的企业,外商投资企业等。”
二、第三条增加一款作为第三款:“各级人民政府的财政、地方税务、劳动和社会保障、工商、人事、统计等行政主管部门依照各自职责配合做好分散按比例安排残疾人就业工作。”
三、将第四条第二款修改为:“用人单位应当于每年4月1日至6月30日前持本单位上一年度平均在岗职工人数、在岗残疾职工花名册及其中华人民共和国残疾人(残疾军人)证正件及复印件、残疾职工养老保险手册等资料,按地方税收征管归属,送相应市、区(县)残疾人联合会审查。驻汕的中央、省属用人单位送市残疾人联合会审查。
残疾人联合会根据用人单位所属社会保险经办机构出具的参加社会保险单位及其参保人数等资料对用人单位按比例安排残疾人就业实施年审。
未按期办理年审手续的用人单位,视同未按比例安排残疾人就业。”
四、将第七条修改为:“市、区(县)残疾人联合会对本行政区域内安排残疾人就业达不到规定比例的用人单位,核定其应缴纳的残疾人就业保障金,按照属地管理的原则,依法发出《汕头市残疾人就业保障金缴款通知书》(以下简称《通知书》),并经用人单位签章确认。区(县)核定的各单位应缴金额应当在每年6月30日前送市残疾人联合会汇总,形成残疾人就业保障金征收台帐后,于每年7月15日前以书面和电子文档方式送市地方税务部门。
市残疾人联合会提供的残疾人就业保障金征收台账需作修改的,由市残疾人联合会出具书面依据交由市地方税务部门修改。”
五、增加一条作为第八条:“ 残疾人就业保障金按年度一次性征收,当年征收上一年度残疾人就业保障金,定期缴纳。征收时间为每年8月至10月。”
六、增加一条作为第九条:“残疾人就业保障金由地方税务部门按照地方税收管理体制实行属地征收。市、区(县)地方税务部门根据市残疾人联合会提供的残疾人就业保障金征收台账,在每年征收期内用人单位申报缴纳地方税费时一并征收。
对逾期不缴纳残疾人就业保障金的用人单位,由地税部门发出催缴通知书,并从滞纳之日起按日加收千分之五滞纳金。
因特殊情况而引起多收或错收残疾人就业保障金的,缴纳单位可凭市、区(县)地方税务部门的证明和缴款票据,向同级残疾人联合会和财政部门办理退款手续。”
七、将第八、第九条相应改为第十、第十一条。
八、将第十条删去第二款,并改为第十二条。
九、增加一条作为第十三条:“市和区(县)地方税务部门应当开设一个代征残疾人就业保障金的待解帐户,于征收期内每月5日前,将上一月份征收入库的残疾人就业保障金缴入市财政部门设立的残疾人就业保障金财政专户,并在当月10日前将上月征收情况表分别报送市财政部门和市残疾人联合会。
代征残疾人就业保障金,使用广东省财政厅印制的《广东省政府性基金(资金)通用票据》(电子票据)。”
十、将第十三条改为第十四条,增加一款:“ 残疾人就业保障金实行财政专户管理,接受审计部门的监督”。原第一款改为:“市、区(县)财政部门、残疾人联合会应当于每年四月,将上一年度本地区残疾人就业保障金收支情况向同级人民政府报告并向社会公布,接受社会监督。”
增加一款作为第二款:“任何单位和个人不得平调、挪用、贪污残疾人就业保障金。”
十一、将第十一、第十二条改为第十五、第十六条。将第十四、第十五、第十六条相应改为第十七、第十八、第十九条。
此外,对条文的顺序和部分文字作相应的调整和修改。
本决定自2006年5月1日起施行。
《汕头市分散按比例安排残疾人就业实施细则》根据本决定作相应的修订,重新公布。

汕头市分散按比例安排残疾人就业实施细则

(2001年8月7日汕头市人民政府令第49号发布,根据
2006年4月21日《汕头市人民政府关于修改
〈汕头市分散按比例安排残疾人
就业实施细则〉的决定》修订)


第一条 为了保障残疾人劳动权利,促进残疾人就业,根据《中华人民共和国残疾人保障法》和《广东省分散按比例安排残疾人就业办法》(以下简称《办法》)以及有关法律法规,结合本市实际,制定本实施细则。
第二条 在本市行政区域内的机关、团体、企业事业组织和城乡经济组织(以下简称用人单位),按照《办法》和本实施细则的规定安排残疾人就业。
前款所称用人单位,包括在本市登记的外地驻汕单位和企业,私营企业,香港、澳门特别行政区居民、台湾同胞和华侨投资的企业,外商投资企业等。
第三条 各级人民政府应当加强对分散按比例安排残疾人就业工作的领导。
各级残疾人联合会受各级人民政府委托负责组织实施本实施细则。
各级人民政府的财政、地方税务、劳动和社会保障、工商、人事、统计等行政主管部门依照各自职责配合做好分散按比例安排残疾人就业工作。
第四条 各用人单位分散按比例安排残疾人就业实行年度审查制度。
用人单位应当于每年4月1日至6月30日前持本单位上一年度平均在岗职工人数,在岗残疾职工花名册及其中华人民共和国残疾人(残疾军人)证正件及复印件、残疾职工养老保险手册等资料,按地方税收征管归属,送相应市、区(县)残疾人联合会审查。驻汕的中央、省属用人单位送市残疾人联合会审查。
残疾人联合会根据用人单位所属社会保险经办机构出具的参加社会保险单位及其参保人数等资料对用人单位按比例安排残疾人就业实施年审。
未按期办理年审手续的用人单位,视同未按比例安排残疾人就业。
第五条 分散按比例安排就业的残疾人,必须符合《办法》第五条第(一)、(三)、(四)项规定条件且具有本市城镇常住户口。
第六条 用人单位应当按不低于本单位上一年度平均在岗职工人数的l.5%的比例安排残疾人就业。
用人单位安排残疾人就业达不到1.5%的,应当按照《办法》第八条规定缴纳残疾人就业保障金。
用人单位缴纳残疾人就业保障金按下列公式计算:
(一)按比例应安排残疾人数=上一年度平均在岗职工人数×1.5%;
(二)应缴残疾人就业保障金=(按比例应安排残疾人数-在岗残疾职工人数)×同级统计部门公布的上一年度在岗职工年平均工资×80%(本项计算结果保留小数点后两位数)。
用人单位超比例安排残疾人就业的,由各级残疾人联合会报请同级人民政府给予表彰和奖励。奖金从收取的残疾人就业保障金中列支。
第七条 市、区(县)残疾人联合会对本行政区域内安排残疾人就业达不到规定比例的用人单位,核定其应缴纳的残疾人就业保障金,按照属地管理的原则,依法发出《汕头市残疾人就业保障金缴款通知书》(以下简称《通知书》),并经用人单位签章确认。区(县)核定的各单位应缴金额应当在每年6月30日前送市残疾人联合会汇总,形成残疾人就业保障金征收台帐后,于每年7月15日前以书面和电子文档方式送市地方税务部门。
市残疾人联合会提供的残疾人就业保障金征收台账需作修改的,由市残疾人联合会出具书面依据交由市地方税务部门修改。
第八条 残疾人就业保障金按年度一次性征收,当年征收上一年度残疾人就业保障金,定期缴纳。征收时间为每年8月至10月。
第九条 残疾人就业保障金由地方税务部门按照地方税收管理体制实行属地征收。市、区(县)地方税务部门根据市残疾人联合会提供的残疾人就业保障金征收台帐,在每年征收期内用人单位申报缴纳地方税费时一并征收。
对逾期不缴纳残疾人就业保障金的用人单位,由地税部门发出催缴通知书,并从滞纳之日起按日加收千分之五滞纳金。
因特殊情况而引起多收或错收残疾人就业保障金的,缴纳单位可凭市、区(县)地方税务部门的证明和缴款票据,向同级残疾人联合会和财政部门办理退款手续。
第十条 符合下列条件之一的用人单位,可以申请缓缴、减缴或者免缴残疾人就业保障金:
(一)机关、团体、事业组织确实有经费困难等原因的;
(二)企业、城乡经济组织连续两年因政策性亏损的,或人民法院已立案受理其破产申请的。
残疾人就业保障金缓缴期限不得超过一年。
申请减缴残疾人就业保障金的用人单位,安排残疾人就业人数必须超过本单位应当安排的残疾人数的50%以上。残疾人就业保障金减缴数额不得超过应缴金额的50%。
第十一条 符合本实施细则第十条规定申请缓缴、减缴或者免缴残疾人就业保障金的用人单位,应当在接到《通知书》之日起十五个工作日内,向同级残疾人联合会提交书面申请,同时提交年度财务报表等有效证明材料。
各级残疾人联合会应当于收到用人单位缓缴、减缴或者免缴申请书之日起十五个工作日内,会同同级财政部门审查,作出批复。
第十二条 对无正当理由逾期拒不缴纳残疾人就业保障金的,残疾人联合会可以根据《办法》第十五条的规定,申请人民法院强制执行。
第十三条 市和区(县)地方税务部门应当开设一个代征残疾人就业保障金的待解帐户,于征收期内每月5日前,将上一月份征收入库的残疾人就业保障金缴入市财政部门设立的残疾人就业保障金财政专户,并在当月10日前将上月征收情况表分别报送市财政部门和市残疾人联合会。
代征残疾人就业保障金,使用广东省财政厅印制的《广东省政府性基金(资金)通用票据》(电子票据)。
第十四条 残疾人就业保障金实行财政专户管理,接受审计部门的监督。市、区(县)财政部门、残疾人联合会应当于每年四月,将上一年度本地区残疾人就业保障金收支情况向同级人民政府报告并向社会公布,接受社会监督。
任何单位和个人不得平调、挪用、贪污残疾人就业保障金。
第十五条 残疾人就业保障金的管理和使用,按照国家、省有关法律法规的规定执行。具体办法由市残疾人联合会会同市财政局共同制定报市人民政府审定后执行。
第十六条 各级残疾人联合会应当于每年十二月向同级人民政府报告本地区各用人单位安排残疾人就业等情况。
第十七条 用人单位与残疾人建立劳动关系,应依法签订劳动合同,严格履行劳动合同的约定;解除劳动合同时,应当严格按照有关法律法规的规定执行,并及时报同级残疾人联合会备案。
第十八条 违反本实施细则,按照有关法律法规和《办法》的有关规定处理。
第十九条 本实施细则自2001年9月1日起施行。1995年3月7日汕头市人民政府颁布的《汕头市保障残疾人劳动就业规定》同时废止。



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丽水市水利工程建设管理办法

浙江省丽水市人民政府


丽水市水利工程建设管理办法

丽政令〔2002〕19号


《丽水市水利工程建设管理办法》已经市人民政府第10次常务会议审议通过,现予发布,自2002年3月1日起施行。                
                
             

 

二○○二年一月十六日





丽水市水利工程建设管理办法


  第一章 总 则


  第一条 为充分合理开发、利用、保护、配置本市丰富的水资源,适应社会主义市场经济的需要,将生产经营性水利建设项目推向市场,使水利建设管理逐步走向制度化、规范化,保证水利工程的建设工期、质量安全和投资效益,根据《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》和水利部《水利工程建设项目管理规定》、《水利工程建设程序暂行规定》等有关法律、法规、规章,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 本办法适用于本市管理权限范围内的水利工程建设项目。

  第三条 市、县(市、区)水行政主管部门按相应管理权限对水利工程建设实行监督、管理。

  第四条 水利工程建设要严格按国家规定的基本建设程序进行。

  第五条 水利工程建设按国家有关规定实行项目法人负责制、招标投标制、工程建设监理制、项目合同管理制。


  第二章 建设程序


  第六条 水利工程建设必须符合流域规划。流域综合规划或专业规划由具有流域管辖权的水行政主管部门组织、会同有关部门编制,报同级人民政府批准,并报上一级水行政主管部门备案。

  经批准的规划若需修改,必须经原审查和批准机关核准。

  第七条 建设程序一般可分为:项目建议书、可行性研究报告、初步设计、建设实施和竣工验收等阶段。

  第八条 项目建议书由具有项目管辖权的水行政主管部门或业主委托有相应资质的设计单位编制,按国家现行规定的审批权限向计划主管部门申报审批。

  水力发电、供水等生产经营性水利建设工程项目在流域综合规划、流域专业规划或项目建议书批准之后,由水行政主管部门会同有关部门向社会发布公告,实行公开招商。

  流域综合规划、专业规划批准后即进行公开招商的水利工程建设项目,项目建议书由项目法人(或筹备机构)负责组织编制、报批。

  第九条 可行性研究报告由投资建设的项目法人(或筹备机构)负责委托有相应资质的机构编制,委托具有相应资质的咨询机构进行评估,并经具有管辖权的水行政主管部门审查后,报计划主管部门审批。

  项目法人在报送可行性研究报告时根据需要提供以下全部或部分文件材料:

  (一)取水许可预申请书批件;

  (二)河道水域占用许可批件;

  (三)水土保持方案报告书及批复文件;

  (四)地质灾害危险性评估报告;

  (五)环境影响报告书及批复文件;

  (六)建设项目规划选址意见书(城市规划区内);

  (七)建设项目用地预审意见;

  (八)项目法人组建方案;

  (九)融资方案及银行贷款承诺书;

  (十)水利发电项目应加附电力市场准入批件。

  第十条 初步设计由项目法人委托有相应资格的设计单位承担,设计单位应根据批准的可行性研究报告和批件,依照有关规程、规范和文件规定进行编制。

  初步设计报告报批前,一般由项目法人委托具有相应资质的咨询机构进行咨询论证,设计单位根据咨询论证意见对初步设计进行补充、修改、优化后,由项目法人按基本建设程序报批。

  经批准的初步设计是项目建设实施的技术文件基础,主要内容不得随意修改、变更,如有重要修改、变更,须经原审批机关复审同意。

  第十一条 建设项目初步设计已批准,且具备以下条件,方可正式开工:

  (一)取得有效的建设用地批准文件且施工场地的征地、拆迁工作已完成;

  (二)在城市规划区内建设项目应该办理建设项目规划许可手续;

  (三)已完成施工场地的“三通一平”工程;

  (四)已按招投标的规定择优选定了监理单位和主要施工队伍;

  (五)已向具有管辖权的水利工程质量监督机构办理了质量监督手续;

  (六)需取水的项目已取得取水许可申请批件;

  (七)施工详图设计可以满足3个月以上主体工程施工的需要;

  (八)年度建设所需资金已基本落实。

  第十二条 工程阶段验收或竣工验收要严格按照有关验收规程进行。未经工程验收的工程不得投入试运行或交付使用。


  第三章 建设项目招商


  第十三条 水利工程建设项目分为公益性项目和生产经营性项目。水力发电、供水等生产经营性水利工程建设项目通过公开招商确定项目开发权人。建设开发经营期限一般不超过50年。

  项目开发权人是指通过招商取得工程建设项目开发权的法人。

  第十四条 水利工程建设项目招商由具有工程项目所在河道管辖权的水行政主管部门管理。

  市水行政主管部门受省委托管理和直接管理的河道有:瓯江干河段青田县大溪、小溪汇合口以下(丽水市行政区域内);瓯江支流小溪景宁县沙湾以下;瓯江支流大溪石塘以下;龙泉溪的龙泉市龙渊镇至云和县石塘河段;松阴溪的遂昌县妙高镇至与大溪汇合口之间河段;好溪的缙云县五云镇至与大溪汇合口之间河段。

  第十五条 水利建设项目开发权的授予可根据水利建设项目的任务和预期收益,采取有偿、无偿或政府补贴等多种形式。

  第十六条 水行政主管部门根据已批准的流域专业规划或项目前期适当阶段组织编制招商说明书,并在媒体上发布招商公告。

  招商活动根据招商项目的不同情况采用招标、拍卖等方式进行。

  第十七条 招商活动应在监察部门的监督下进行。本着公开、公平、公正的原则,根据投资单位的信誉、财力、经验等各方面的条件择优选定项目开发权人,选定的项目开发权人应与同级人民政府或水行政主管部门签订投资协议。招商结果报当地计划主管部门和上一级水行政主管部门备案。

  任何单位和个人都不得违法限制或排斥本地区、本系统以外的投资者参加招商活动。

  第十八条 除工程建设项目的可行性研究不被批准或遇不可抗力的原因外,项目开发权人必须按招商说明书所规定的工程规模,在承诺的最迟日期前开工,并按合理工期完成工程建设。超过最迟开工日期,水行政主管部门有权收回项目开发权。工程建设不能按时竣工,水行政主管部门根据工期推迟的原因,依法对项目开发权人酌情处罚。

  第十九条 公开招商的项目,项目开发权人在项目实施过程中可以通过资产重组、转让等方式融资以加快工程建设进度,项目开发权人变更必须先征得水行政主管部门的书面同意,并办理变更手续。


  第四章 工程招标投标


  第二十条 水利工程建设招投标按照《中华人民共和国招标投标法》、《丽水市建设工程招标投标管理办法》以及水利行业有关招投标的规定执行。

  市重点建设项目招投标工作,由市发展计划行政主管部门负责监督管理;其他水利工程建设项目招投标工作,由水行政主管部门负责监督管理。

  第二十一条 以下范围的水利工程建设项目必须进行施工招投标,并积极推行勘测、设计、监理及重要设备的招投标工作:

  (一)关系到社会公共利益、公众安全的项目;

  (二)全部或部分使用国有资金或者是国家融资、工程造价在100万元以上的项目。

  第二十二条 工程施工招标应具备以下条件:

  (一)初步设计已经批准;

  (二)用地已经批准;

  (三)年度建设资金已基本落实;

  (四)施工准备工作已能满足工程开工的要求;

  (五)招标文件已经编制完成;

  (六)施工招标申请书已批准。

  第二十三条 水利工程施工招标分为公开招标、邀请招标两种方式。无特殊情况,一般实行公开招标。采用邀请招标方式的,应符合国家、省、市规定的有关条件。

  第二十四条 建设项目法人可自行选择招标代理机构或自行办理招标事宜。自行办理招标事宜的项目法人应具相应的招标能力条件,并报招标管理机构备案。委托招标代理机构办理招标事宜的,其被委托招标代理机构必须具有建设行政主管部门认定的相应资格。

  第二十五条 项目法人在确定中标人之日起的15天内应向招投标管理机构提交招投标情况的书面报告,20天内项目法人向中标人发出中标通知书。

  第二十六条 招标投标活动应当遵循公正、公平、公开和诚实信用的原则。招标投标活动及当事人应当接受监察部门和招投标管理部门的依法监督。


  第五章 工程监理


  第二十七条 水利工程建设全面推行建设监理制。

  下列工程必须实行建设监理制:

  (一)全部或部分使用国有资金或者国家融资的,工程造价在100万元以上的项目;

  (二)坝高15米以上或总库容在100万m3以上的水库工程;

  (三)单机容量在1000kw以上或总装机在2000kw以上的电源工程。


  第二十九条 实行监理的水利建设工程,项目法人一般应通过招标选择具有相应资质的工程监理单位监理,并订立书面监理合同。

  第三十条 监理单位应当依照法律、法规及有关的技术标准、设计文件和施工承包合同,对工程建设在资金、工期、质量等方面 实施控制、监督。监理单位发现工程设计不符合工程质量标准时应当报告项目法人要求设计单位改正。


  第六章 工程质量和安全


  第三十一条 水利工程建设要严格执行国务院《建设工程质量管理条例》,建立健全质量管理体系,确保工程安全、适用、经济、美观的综合要求。

  第三十二条 项目法人应严格执行国家规定的基本建设程序,严禁边勘察、边设计、边施工,不得以任何理由要求设计、施工单位违反法律、法规、规章和技术标准,降低工程质量。不经招标确定的施工队伍也必须具备与工程建设相应的施工资质。

  第三十三条 设计单位对工程勘测设计的质量负责,在工程验收时应对工程施工质量是否满足设计和规范要求提出设计方面的评价意见。

  第三十四条 施工单位应建立健全工程质量保证体系,对工程施工质量负责。对建筑材料、建筑构件和设备,施工单位都要进行检验,不合格的不得使用。

  第三十五条 监理单位依据工程有关的规范、标准、设计文件,检查、监督施工质量,必要时要进行抽检。对达不到质量要求的工程责令施工单位处理或返工。对设计图纸存在的问题及时报告项目法人,由项目法人通知设计单位,施工单位按设计单位出具的技术联系单施工。

  第三十六条 水利水电工程质量监督机构具体负责对水利建设工程的施工质量实施监督,在工程验收前提交相应工程质量监督报告,核定工程质量。无质量监督机构出具的质量监督意见,施工单位不得交验,任何单位不得组织验收,工程不得投入使用。

  第三十七条 水利水电工程建设过程中要坚持“安全第一,预防为主”的方针,建立健全安全生产责任制,防止伤亡和其它生产安全事故的发生。

  第三十八条 施工现场的安全由施工单位负责,施工单位应健全安全生产培训制度,未经安全生产培训的人员不得上岗作业,特殊工种必须持证上岗。

  第三十九条 工程建设期间项目法人应负责组织编制工程渡汛方案,报具有项目管辖权的水行政主管部门批准后实施,确保工程安全渡汛。


  第七章 项目后评价


  第四十条 建设项目竣工投产,并经过1至2年生产运营后,要进行一次系统的项目后评价。主要内容包括:影响评价——项目投产后对各方面的影响进行评价;经济效益评价——项目投资、国民经济效益、财务效益、技术进步和规模效益、可行性研究深度等进行评价;过程评价——对项目的立项、设计施工、建设管理、竣工投产、生产运营等全过程进行评价。

  第四十一条 项目后评价一般按三个层次组织实施,即项目法人的自我评价、项目行业的评价、计划部门(或主要投资方)的评价。

  第四十二条 建设项目后评价工作必须遵循客观、公正、科学的原则,做到分析合理、评价公正。通过建设项目的后评价以达到肯定成绩、总结经验、研究问题、吸取教训、提出建议、改进工作,不断提高项目决策水平和投资效果的目的。


  第八章 附 则


  第四十三条 凡违反工程建设管理规定的,按照有关法律、法规、规章的规定,由有关行政执法主体根据情节轻重,对责任者进行处理。

  第四十四条 本办法规定的有关审批程序与今后的法律、法规、规章等规定不一致的,按新规定执行。

  第四十五条 本办法自2002年3月1日起施行。




浅议占有改定的善意取得制度适用

(湖北恩施 445000)

摘要:善意取得作现代民法中的一项重要制度已被世界各国民法所确认,同时各国民法对该制度的适用作了相当严格的规定。占有改定作为一项特殊的动产交付方式能否适用善意取得制度成为各界争论的一个焦点问题,笔者试就此问题作一些尝试行的论述。
关键词:善意取得、界定、制度、占有改定、适用
作 者:三 水
中图分类号:D92
文献标识码:A
善意取得制度作为现代民法中的一项重要制度亿被世界各国民法所确认,同时各国民法对该制度的适用也作了严格的限制,一方面,对其构成要件规定十分严格,另一方面对于不适用善意取得的基本情况也在法典中列举出来,如对于赃物,遗失物等就不能适用善意取得制度。在物全的变动关系中主要规定了不动产登记制度,动产交付制度,在动产的交付中,占有改定作一项、特殊的交付方式能否适用善意取得制度一直是各界争论的一个焦点,笔者认为,占有改定可以适用善意取得制度。
一、对于善意取得的界定
所谓善意取得制度是指动产占有人无权处分其占有的动产,如果他将该动产转让给第三人,受让人取得该动产时出于善意,则受让人将依法即时取得对该动产的所有权或其他物权。作为适应现代商品经济发展的学要而产生的一项法律规则,善意取得已被大多数国家的民法所确认。
由于善意取得制度要发生原所有人所有权丧失,而受让人取得所有权的结果,因此各国对善意取得的适用制定了严格的限制条件。从我国来看主要包括以下几个方面的内容:
1. 让人取得该财产时必须处出于善意。所谓善意是指受让人不知情,即不知道或不应当知道让与人转让财产时没有处分该项财产的权利。换句话说,受让人误认为财产的占有人是所有人或具有处分他人财产的权限。在判断第三人是否为善意时,一般要考虑以下几个因素:第三人在交易时是否知道转让人是无权处分人,如果明知或应当知道转让人对财产不具有处分权,则不能认为是善意;考虑转让时的价格,如果明显低于该类商品的市价,也不能认为是善意;考虑交易的环境,如果受让人是在公开的市场上购买的商品,切出具了发票,则可以认为是善意的。
2. 转让人必须为无处分财产的人 。善意取得适用的前提是转让人处分财产构成无权处分。所谓无权处分是指权利人无权而从事了法律规定的处分行为。这种处分行为主要是指通过买卖、设定抵押等使所有权发生转让或者将要转让。弱如果不发生所有权的转让,而只发生所有权的占有、使用权能的转移,则不够成无权处分。,就二者的关系而言两者是紧密联系在一起的。无权处分是善意取得的前提,饿善意取得主要适用于无权处分行为。
3. 善意取得主要适用于动产。善意取得的财产主要是动产的原因在于动产的以公示以占有为原则,通过交付可以发生动产占有的转移,从而完成动产物权变动的公示方法。对于不动产,如果登记发生错误,如果第三人因为信赖登记而与登记记载的权利人发生交易,一般适用公信原则。尽管二者有较多的相似之处,但两者的要件是不同的,,例如在适用善意取得制度时要考虑价格因素,适用公信原则时则不需要考虑这个因素,所需要考虑的受让人是否对于登记记载的权利产生了合理的信赖。
设立善意取得制度的幕的在于维护商品经济交换的正常秩序,促进市场经纪的发展。在市场经纪社会保护交易当事人的信赖利益实际上就是保护交易安全的重要措施,民法的表见代理等制度都被赋予了这一功能。在光法的商品交换活动中,从事交易的当事人往往不知道对方是否有权处分财产,也很难实现对市场上交易的商品逐一调查。如果从受让的环境来看,受让人不知或不应知道转让人无权转让该动产,则在交易后,由于无权处分行为致使交易无效,并使受让人返还财产,则不仅要推翻已形成的财产关系,而且使当事人呢在交换活动时,随时会担心现在买到的商品,今后可能要退还,从而造成当事人在交换时的不安全感,不利于商品交换秩序的稳定。反之,如果承认善意买受人可以即时取得所有权,则交易者就必为交易的安全担忧,从而能放心大胆地从事交易,这将有利于市场经济的健康发展。
二、占有改定的善意取得适用探讨
在现实生活中动产的交付有两种形式:现实的交付和观念的交付。所谓现实的交付是指将动产的占有实际地转移给受让人,由受让人直接占有该动产;而观念的交付是指在特殊的情况下,法律允许当事人通过特别的约定,并不实现动产的交付,而采用能够一种特殊的变通的交付方式来代替实际交付。滚年的交付主要有三种交付形式:简易交付、占有改定、指示交付。所谓占有改定是指转让人和受让人在转移动产时,如果希望转让人继续占有该动产,当事人双方可以订立合同特别约定由转让人继续占有该动产,而受让人因此取得对标的见解占有以代替实际交付。对于占有改定是否适用善意取得制度。理论界存在着较为激烈的争论,重要有以下几种学说:
1.肯定说认为占有改定仍适用善意取得制度。他们认为动产占有的受让并不是善意取得制度的本来要件,而不过是动产物权变动的成立要件,占有改定本来就是占有转移的方式之一,自然不能排除,而且善意取得制度本身就是基于对站让人占有的信赖,而保护善意受让人,以 实现对 交易的安全保护,不能因受让人占有时占有转移方式的不同,使善意受让人面对不同的法律后果。
2.否定说认为:受让人对标的物的虽然已占有改定取得占有,真正权利人对让与人的信赖古那系已被否定,但此项否定,在动产实现交付以前,仍为实现,真正权利人的权利仍应视为继续存在,因此真正权利人有权对现在仍占有标的物的让与人请求返还,该让与人不得拒绝。受让人如在标的物已经返还真正权利人后,对其主张返还,真正权利人得以自己的占有是基于自己固有的权利回复而加以拒绝。其次,善意取得的目的虽然是为了保护交易安全,但法律仍然要尽可能的兼顾静的安全,机原权利人的利益。当二者发生冲突时,应对交易安全与原权利人的固有权利加以衡量,来决定更有必要保护何者。占有改定在占有转移方式中是最不明确的,如果善意取得制度对其加以认可,对原权利人未免过于苛刻。因为受让人已占有改定方式受让动产,实际上就是委托让与人占有标的物,这和真正权利人因信赖让与人而使之占有动产的情形相同。法律给予公平原则考虑,不用在权利变动上厚让与人薄原权利人。
3.折中说认为受让人可以通过占有改定取得动产权利,但这种权利的取得,必须标的物的现实交付后,才能确定。也就是说原权利人的所有权在让与人继续占有动产期间,并未确定丧失,若权利人先对该动产实现占有,受让人所有权即丧失,反之亦然,其理由在于占有的公示力较弱,因此当发生竞合时,通常在当事人见仅产生相对的效力,须与现实交付相结合,才能发生确定效力。
否认说认为,在受让人以占有改定方式受让财产时,是委请让与人占有标的物,这和真正权利人信赖与人使之占有情形相同,二者都是对让与人寄予同样的信赖,法律不能厚此薄彼。笔者认为在善意取得中,一般只要求占有人无权处分,无需有权占有,因此占有人未必与原所有权人存在基础关系,比如,因拾得遗失物而占有,而占有人与受让人则未必存在着信赖,在此情况下,法律似乎更应保护受让人利益。
笔者赞同肯定说。现今社会为商品交易社会,同种类物品被大规模成批量生产,充斥整个市场,大机器生产与流水线作业,使得同类物品间的区别几乎存此在,因此大多数商品都可以在市场上获得替代品。原所有人完全可以要求无权处分人承担民事责任,以补偿其损失。而且通常情况下动产的价值并非如不动产那样价值巨大,原所有人所承担的风险负担也不会太甚。当然在无权处分人无力承担责任活动产价值巨大时,对原所有人可能不利,但这并非占有改定所面对的问题,而是整个善意取得制度所面临的问题。
此外,在占有改定时,非因占有人责任而造成标的物灭失时,如果以否定说,认为受让人不取得所有权,那么物的风险负担由原所有权人承担,此时,原所有权人是不能请求赔偿的,反而对其不利。
现实中的确存在受让人以占有改定方式进行交付的需要,那么,在受让人需要以此形式交付时,受让人必须对占有人的占有是否为有权进行详细调查,花费大量时间金钱,阻碍交易便捷,如此则不正违背善意取得制度的初衷吗?让我们试举两例比较考察: 案例一、 A占有B所有之动产,与C达成买卖合同,同时达成租赁合同 ,依占有改定直接由A占有使用。 案例二、 A占有B所有之动产,与C达成买卖合同,并将标的物交付于C,之后,A又与C达成租赁合同,C再将标的物交付占有使用。 以上两案例,如果依照否定说,解决方法有2种: 前者因占有改定,因此不适用善意取得制度;后者因已经实际交付故适用善意取得制度。但在此情况下,当事人的地位并没有实质不同,按此方法解决,将造成理论逻辑上的混乱。而且即使承认后者否认前者,B与C也完全可以恶意串通,称已经有过现实交付的行为; 两者都否定。但如果如此,不仅善意取得制度本身的逻辑理论会造成混乱。而且交付实现的方式也产生问题,再者,当事人的责任认定也十分麻烦。就是能够分清当事人的责任,当事人间进行返还,也会在造成不必要的费用浪费。
综上所述,笔者认为,占有改定应当适用善意取得制度,在占有人以占有改定方式交付后,如果再以占有改定方式进行处分时,前一受让人的所有权丧失,由后一受让人取得标的物的所有权。

参考文献:
(1) 王利明。物权法研究。北京:中国热民大学出版社,2001
(2) 谢在权。民法物权论。北京:中国法制出版社,2001

注释:作者研究方向,民商法