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浅议好意同乘之法律责任/陈蒙佳

作者:法律资料网 时间:2024-05-20 15:10:22  浏览:9884   来源:法律资料网
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内容摘要:
随着近年来社会经济快速发展,为人们的生活带来便利的机动车逐渐进入普通百姓家庭,私家车拥有率不断提高;而我国有着悠久的社会历史文化,自古以来就有敦亲睦邻、互帮互助的传统美德,民众出于善意允许、同意或者邀请他人搭便车(好意同乘)的现象也因此非常普遍。然而,好意同乘者遭受损害的交通事故时有发生,我国现行法律对此尚无规定,专家学者对好意同乘损害赔偿责任如何划分也各有不同见解,如何正确适用法律并确定法律责任成为实践中面临的问题。本文将对此展开初步探讨,以期能为解决此法律问题提供有益参考。
关键词:
好意同乘 合同关系 侵权 过错责任 公平原则
正文:
近年来社会经济的快速发展使人们的生活在各方面均有所提升,对于普通民众来说曾经遥不可及的汽车作为私人物品开始频频出现于家庭生活中;同时,在重视人与人之间社会交往的中国,好意同乘这一基于情谊或人际交往的现象也就不可避免的出现了。交通事故已成为当前社会主要问题之一,好意同乘者受伤事故也就时有发生,然而我国目前对好意同乘尚无明确法律规定,专家学者对好意同乘的交通事故责任划分及适用法律等问题有不同见解,所以,研究好意同乘具有重要的理论和现实意义,本文将根据法律基本原则,结合我国的文化传统,并参考国外的立法进行探讨,希能供有益之参考。
一、好意同乘的概念及特征
关于“好意同乘”,目前有如下三种定义:第一种观点认为,好意同乘是指搭乘人经车辆所有人、使用人、管理人同意并无偿搭乘的行为;这里的车辆所有人、使用人、管理人合称为车辆运行人,简称运行人;第二种观点,好意同乘是指搭乘人经非营运性机动车辆的保有人或驾驶人同意后无偿搭乘的行为;第三种观点,好意同乘是指搭乘人经车辆驾驶人同意后搭乘的行为。
就此,好意同乘概念有四点需明确:第一,好意同乘的双方是谁?第二,好意同乘时,搭乘人目的地与车辆行驶目的地的关系?第三,好意同乘是否有偿?第四,搭乘车辆是否为营运车辆?
笔者对此有如下几点意见:
(一)好意同乘的双方可分为被搭乘人和搭乘人,被搭乘人为对特定人作出邀约或允诺搭乘的人,可以是车辆的所有人、使用人、管理人;搭乘人即为向特定人作出搭乘邀约的人,经被搭乘人同意乘坐被搭乘人的车辆。被搭乘人与搭乘人所做的所谓邀约和承诺仅出于社会情谊,并无受其意思表示约束的法律效果。
(二)好意同乘一般是顺路搭乘,被搭乘人可应搭乘人要求在偏离原定车辆行驶路线以方便搭乘人到达目的地,此时要求偏离的路线与原定车辆行驶的路线大概方向一致,仍属顺路范畴;但被搭乘人应搭乘人的要求无偿专程运送,车辆行驶的目的地只有一个即搭乘人目的地,此时车辆为了搭乘人的目的而运行,在这种情形下,所谓的好意同乘者的实质上是车辆使用人,不应构成好意同乘。
(三)搭乘车辆应为非营运车辆,《合同法》第302条规定:“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任,但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。”,也就是说搭乘人若搭乘营运车辆,无论是有偿搭乘还是经过承运人许可的无偿搭乘,发生人身伤亡事件时均可根据《合同法》302条处理,此时搭乘营运车辆不属于好意同乘的车辆范围;搭乘非营运车辆的行为则合乎社会情理发生,属于好意同乘范围。
(四)根据是否有偿,搭乘行为可分为三类,第一类,搭乘人给付被搭乘人的费用等于或高于同等条件下营运车辆的收费,笔者认为此种情况应属于客运合同范围,原因首先在于好意同乘是基于情谊的行为,不是法律行为,好意同乘的被搭乘人并没有受其允诺行为约束的意思表示,而依据社会常理,当搭乘人给予被搭乘人的费用等于或高于同等条件下营运车辆的收费则社会情谊已不存在,此时情况符合客运合同关系的法律条件,受相关法律规定约束,其次,好意同乘驾驶人与客运合同中司机的注意义务不同,客运承运人本身负有安全运送全部乘客安全到达目的地的义务,这种义务不因为某些乘客的无偿搭乘而减少或者部分减少,乘客有充分理由信任承运人的驾驶技术。而好意同乘驾驶人的技术一般没有客运合同中司机的技术专业,搭乘人在上车前就已经知道了这一点,不能以专业司机的标准来衡量好意驾车人。因为注意义务不同,在发生事故时,两者的处理方法也应有所不同,若搭乘人给付被搭乘人的费用等于或高于同等条件下营运车辆的收费,发生事故时,合同违约与侵权行为发生竞合,事故受害方可择一诉讼。第二类,搭乘人给付被搭乘人的费用明显低于同等条件下营运车辆的收费,可以认定为好意同乘关系;但如何掌握“明显低于”的标准?我国民法无此规定,以罗马法为基础的《法国民法典》第1674条规定:“如出卖人因买卖显失公平,价格过低,因此受到的损失超过不动产价款的十二分之七时,有取消该不动产买卖的请求权。”根据该原则,明显低价应限于正常价格的二分之一以下,即搭乘人支付相同标准的商业价格50%以下的,可视为好意同乘,超过50%的不属于好意同乘,仍应认定为客运合同关系 [1];第三类,搭乘人无偿搭乘,此类通说为好意同乘,在此不做阐述。
现实生活中的“好意同乘”现象一般表现出以下特征:1、好意同乘的双方是被搭乘人与搭乘人,被搭乘人包括车辆所有人、使用人、管理人; 2、搭乘人应和被搭乘人达成合意,未经同意而搭车者,不构成好意同乘;3、被搭乘人、搭乘人各有自己的目的地;搭乘人顺路搭车;4、搭乘车辆应为非营运车辆;5、搭乘人无偿搭乘,或者搭乘人给付被搭乘人的费用明显低于同等条件下营运车辆收费。这表明,好意同乘本质上是人们之间的一种情谊行为,虽然表面上似乎也有邀约和承诺,但当事人之间并没有成立合同法律后果的意思。搭乘行为实际增进了双方当事人之间的情谊,体现了人类之间的互利互助、助人为乐的美好精神。但是我们应当认识到搭乘人搭乘他人车辆,绝不意味着搭乘人甘愿承担风险,不能认为搭乘人放弃对遭受交通事故损害的索赔权利,被搭乘人也不能因为搭乘人是无偿搭车而随意置其生命、财产于不顾,好意同乘不能作为被搭乘人免责的根据。在另一方面,既然好意搭乘人是无偿搭乘或仅支付远低于营运车辆费用的,且好意搭乘是基于情谊的行为,如果交通事故造成的损害要求被搭乘人与客运合同一样承担损害赔偿责任,对被搭乘人来说过于严格也不公平。
二、好意同乘侵权责任后的一般原则
根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十三条规定交通事故发生后,一般由交警出具交通事故认定书认定事故责任主体及事故责任。笔者认为依交通事故的发生有无第三者存在,可对好意同乘进行如下粗略划分:
(一)无第三者存在的交通事故,事故责任可划分为:1、搭乘人承担全部事故责任;2、被搭乘人承担全部事故责任;3、搭乘人与被搭乘人共同承担事故责任;(笔者认为,事故责任比例依双方过错行为而定,若双方均无过错行为,则平等承担事故责任)
(二)有第三者存在的交通事故,事故责任可划分为:1、第三者承担全部事故责任;2、搭乘人承担全部事故责任;3、被搭乘人承担全部事故责任;4、第三者、搭乘人、被搭乘人共同承担事故责任;5、第三者、被搭乘人共同承担事故责任,搭乘人不承担事故责任;6、第三者、搭乘人共同承担事故责任,被搭乘人不承担事故责任;7、搭乘人、被搭乘人共同承担事故责任,第三者不承担事故责任;
当今学者对于好意同乘的交通事故责任划分各有不同看法。我国著名的法学家江平教授认为:无偿搭乘,司机就不负任何责任的说法站不住脚。现行法律中关于“好意同乘”引发事故的责任划分和相关赔偿并没有明确规定,但可以参照相关规定处理。他举例说,比如自行车存放,有偿存放和无偿存放的后果是不一样的,有偿存放的管理责任要大一些,无偿存放就不负任何责任,这种说法无论如何也说不过去。对无偿搭乘的司机责任划分,他认为司机只需要尽到一般义务就可以了,只有在重大过失时才承担赔偿责任。 [2]
杨立新教授认为:“无偿搭乘他人交通工具,发生交通事故造成损害的,交通工具提供者应当给予适当的补偿。” [3]杨立新教授强调这种责任的性质是补偿而非赔偿。好意同乘者是无偿搭车,如果发生交通事故造成损害,要车主与客运合同一样承担无过错责任,是不公平的。而补偿数额应由法院视具体情形确定,但一般不少于对一般受害人赔偿数额的二分之一。
徐国栋教授持的观点与前两位教授存在较大差异,他认为“受害人免费搭乘交通工具的,享有同样的损害赔偿请求权,但交通工具的所有人、管理人明确拒绝搭乘或不知受害人搭乘的除外” [4]
上述学者的观点中的共同点在于,均认同因好意同乘受到交通事故损害的受害人在被搭乘人有过错的情况下应当享有请求赔偿的权利。但是,在被搭乘人没有过失或只有轻微过失,或者搭乘人有故意或重大过失的情况下是否有权得到赔偿,各家学者观点不一。根据根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的,由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿;不足的部分,按照下列规定承担赔偿责任:(一)机动车之间发生交通事故的,由有过错的一方承担赔偿责任;双方都有过错的,按照各自过错的比例分担责任。(二)机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故,非机动车驾驶人、行人没有过错的,由机动车一方承担赔偿责任;有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的,根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任;机动车一方没有过错的,承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的,机动车一方不承担赔偿责任。”,笔者认为宜以过错责任原则为主,以过失相抵、公平责任原则为辅,同时比照客运合同违约责任赔偿标准或营运车辆交通事故侵权的损害赔偿标准减轻被搭乘人的赔偿责任。理由如下:
首先,被搭乘人虽为好意同乘行为,亦应尽到法律规定的安全保障注意义务,遵守法律规定的安全驾驶行为,保护乘车人的安全;但若被搭乘人没有过失或只有轻微过失,考虑到被搭乘人在好意同乘中为单方利他行为,宜以过错原则为主,公平原则为辅适当考虑被搭乘人应承担的责任比例,并比照客运合同违约责任赔偿标准或营运车辆交通事故侵权的损害赔偿标准减轻被搭乘人的赔偿责任。
其次,若搭乘人在好意同乘过程中存在故意或重大过失行为,致使损害发生,则分为如下两种情况考虑:如果搭乘人与被搭乘人双方都有过错,则实行过错比较,按照过失相抵原则确定双方的责任;若搭乘人故意致使损害发生,则搭乘人承担事故责任。
再次,我国《民法通则》第4 条规定,民事活动应该遵循公平原则。从公平的角度而言,民事主体的权利、义务和责任应该基本对等。但是在好意同乘当中,搭乘行为基本是单方受益行为,搭乘人是受邀请或被允许而搭乘,没有支付相应对价或支付的对价远远低于市场价格,被搭乘人邀请或允诺的行为完全是出于善意,是一种利他行为,并没有获取对价的意思,并且在搭乘过程中的所增加的费用基本上由其单方负担,相对于被搭乘人而言搭乘人基本属于受益者,因此由被搭乘人承担全部责任,有违公平原则。因此根据公平原则,被搭乘人应由于其行为的利他性而比照客运合同违约责任赔偿标准或营运车辆交通事故侵权的损害赔偿标准被适度减轻赔偿责任。
最后,关于事故中有第三方存在的,第一,若因第三方致使事故发生的,此时分为两种情况,第三方对事故发生不存在过错或有过失的,事故受害方根据事故认定书的事故责任比例依法追偿,此时被搭乘人根据具体情况应起过错责任或过错补充责任;第三方故意致使事故发生的,第三方应承担全部事故责任;第二,若第三方对事故发生不承担责任但因事故而受损的,其可根据事故认定书的事故责任比例追偿,此时被搭乘人如需承担事故责任则不因好意同乘的纯利他行为而减轻事故责任;
三、对完善我国好意同乘法律制度的建议
第一、加强好意同乘的民事侵权理论和交通管理理论研讨,为无偿搭乘私家车乘车人身损害赔偿提供理论支撑和先导!我们知道,民事法律行为与民事法律关系博大精深,对于现实中出现的法律生活中的实际问题,必须先从法律理论上来研究,如果只是通过一些地方的内部规定来指导、解决个案或者类案问题,难免会为了解决问题而解决问题,形不成统一的法律理性思考,会导致司法过程中结果的不统一,地方各异,畸轻畸重!更为可怕的是会让这些好意同乘的民事侵权责任和交通管理实务变成无木之林,无水之源,无任何前瞻性!这样的话,伤害的是整个民事法律和交通管理体系,最终受到伤害的是我国的法治进程!所以,我国在现阶段针对好意同乘的民事侵权理论和交通管理理论进行研讨已经势在必行,只有研究出符合法律理论的能解决好意同乘的民事侵权和交通管理的理论支撑,为下一步制定出统一解决的法律规则奠定基础!
第二、加强立法,彻底解决好意同乘的民事侵权责任问题。 解决好意同乘的民事侵权和交通管理的理论支撑问题后,通过统一立法明确车辆所有人对搭乘私家车乘车人所承担的是故意或重大过失的赔偿责任及第三人侵权导致损害结果发生时的过错补充赔偿责任。通过大众传媒公布相关具体规定,引导和肯定包括“好意同乘”在内的无偿搭乘私家车的助人为乐的善良风俗,同时,好意同乘侵权责任的确定,既要注重对受害人权益的保护,也要注重对车主或驾驶员对同乘者责任的限制。一方面,好意同乘者搭乘他人车辆,绝不意味着乘车人甘愿自担风险,不能认为好意同乘者放弃遭受交通事故损害的索赔权利,好意同乘不能作为驾驶员和车主免责的根据;另一方面,既然好意同乘者是无偿搭车,是“顺风”而已,如果发生交通事故造成损害,要车主与客运合同一样承担损害赔偿责任是不公平的,立法问题解决了,该类纠纷的解决也就有法可依了!
第三、加强保险意识,以保险的方法化解社会风险
为了降低驾驶人、车辆所有人以及无偿搭乘私家车乘车人因交通事故而引发损害赔偿的经济危险,通过投保足额的保险金和险种是其中一个重要的方法。驾驶人或车辆所有人可以通过投保车上人员险(座位险)的方式防范自己可能承担的对无偿搭乘私家车乘车人的赔偿责任。在与承保的第三者责任险(包含第三者责任强制保险)的实施侵权的第三人的车辆相撞时,第三人所投保的第三者责任险的保险范围也包括了无偿搭乘私家车乘车人所受损失。同时,无偿搭乘私家车乘车人也可以购买人身意外伤害险来达到化解风险的作用!
第四、普及法律意识,帮助驾车人完善并提高安全意识,同时帮助人们明确好意同乘时的法律责任,比如明确搭乘人应该系安全带、搭乘人不能跟驾驶人交谈、事先声明的完全免责条款将归无效等等。
最高人民法院2012年3月发出《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释(征求意见稿)》第二十条 “免费搭乘机动车发生交通事故造成搭乘人损害,被搭乘方有过错的,应当承担赔偿责任,但可以适当减轻其责任。搭乘人有过错的,应当减轻被搭乘方的责任。机动车试乘过程中发生交通事故造成试乘人损害的,提供试乘服务者应当承担赔偿责任。试乘人有过错的,应当减轻提供试乘服务者的赔偿责任。”,该征求意见稿虽仅针对免费搭乘机动车发生交通事故如何处理拟定法律,但其处理原则结合法律原则与社会人情,是我国法律制度在“好意同乘”方面法律规定的完善与进步,望相关司法解释或规定能早日发布,补充完善我国法律制度,促进社会更加和谐稳定!

注释
[1] 戴大喜:《自愿承担风险在"好意同乘"中的运用》http://old.chinacourt.org/public/detail.php?id=183699
[2]刘彤海、张辉:《“好意同乘”民事责任初探》,载《中国律师》,2007年7月刊,第59页。
[3] 王利明主编:《中国民法典学者建议稿及立法理由——侵权行为编》,法律出版社,2006年6月第1版,第261页。
[4] 徐国栋主编:《绿色民法典草案》,社会科学文献出版社,2004年5月第1版,第720页。

(作者:陈蒙佳 江西问章律师事务所)
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安徽省劳动监察规定

安徽省人民政府


安徽省劳动监察规定
安徽省人民政府令
  《安徽省劳动监察规定》已经1997年8月19日省人民政府第135次常务会议通过,现予发布,自1997年10月1日起施行。

                            省长 回良玉
                          一九九七年九月二日



第一章 总 则
第一条 为贯彻实施劳动法律、法规、规章,维护劳动者的合法权益,促进经济发展和社会进步,根据《中华人民共和国劳动法》和有关法律、法规的规定,结合本省实际,制定本规定。
第二条 本规定适用于本省行政区域内的企业、个体经济组织(以下简称用人单位)。
对国家机关、事业组织、社会团体的劳动监察依照本规定执行。
第三条 本规定所称劳动监察,是指劳动行政部门对劳动法律、法规、规章的执行情况进行监督检查,对违反劳动法律、法规、规章的行为进行制止和纠正并依法予以处罚的行为。
劳动安全卫生监察工作,按照国家和省有关规定执行。
第四条 劳动监察必须坚持以事实为依据,以法律为准绳,准确、及时地纠正和查处违反劳动法律、法规、规章的行为。
第五条 县级以上劳动行政部门主管本行政区域内的劳动监察工作。
县级以上工商行政管理、公安、财政、税务、物价等部门以及企业主管部门,应当在各自职责范围内协助劳动行政部门依法实施劳动监察。
第六条 任何单位和个人对违反劳动法律、法规、规章的行为,有权向劳动行政部门举报。
各级劳动行政部门应当设立举报信箱和举报电话,并向社会公布。

第二章 劳动监察职责
第七条 劳动行政部门应当履行下列监察职责:
(一)宣传劳动法律、法规、规章和政策,督促用人单位贯彻执行;
(二)监察用人单位遵守劳动法律、法规、规章的情况,制止违反劳动法律、法规、规章的行为,并依法给予行政处罚;
(三)受理对违反劳动法律、法规、规章行为的举报;
(四)法律、法规、规章规定的其他监察职责。
第八条 县级以上劳动行政部门的劳动监察机构,具体负责劳动监察工作。
劳动行政部门应当配备专职劳动监察员,并根据工作需要,配备兼职劳动监察员。
第九条 劳动监察员须经国家或省劳动行政部门培训、考核。考核合格者由所在地劳动行政部门任命,报上一级劳动行政部门备案,由省劳动行政部门核发《中华人民共和国劳动监察证》。
第十条 劳动监察员履行劳动监察职责,享有下列权利:
(一)进入用人单位和劳动场所进行检查;
(二)查阅、调阅、复制与监察事项有关的资料、文件;
(三)询问有关人员,了解有关情况;
(四)通知用人单位就有关监察事项作出说明;
(五)依法责成用人单位停止或纠正违反劳动法律、法规、规章的行为;
(六)法律、法规、规章赋予的其他职权。
第十一条 劳动监察员履行劳动监察职责,应承担下列义务:
(一)严格依法办事,不得滥用职权、徇私舞弊;
(二)不得泄露案情;
(三)保守用人单位的商业秘密;
(四)为举报者保密;
(五)法律、法规、规章规定的其他义务。
劳动监察员实施现场劳动监察,必须是两人以上,并出示行政执法证件。

第三章 劳动监察内容和方式
第十二条 劳动行政部门依照劳动法律、法规和规章的规定就劳动用工、劳动合同、工作时间、工资分配、职业技能开发、社会保险和职工福利等事项进行监察。
第十三条 劳动监察采取巡查、个案专查和年度审查的方式。
劳动年度审查的具体办法由省劳动行政部门制定。

第四章 劳动监察管辖
第十四条 劳动监察实行地域管辖与级别管辖相结合的原则。
第十五条 地、市、县劳动行政部门负责本行政区域内除上级劳动行政部门管辖之外的劳动监察事项,管辖范围由行署、市人民政府确定。
第十六条 省劳动行政部门的管辖范围是:
(一)负责在本省的中央直属(含部队)企业、省直属企业以及在国家、省工商行政管理部门注册的其他各类企业的劳动监察工作;
(二)在全省有重大影响的劳动监察事项。
第十七条 上级劳动行政部门可以把自己管辖的监察事项委托下一级劳动行政部门办理;必要时,也可以直接办理下级劳动行政部门管辖的监察事项。
第十八条 劳动行政部门之间对管辖发生争议的,报请共同的上一级劳动行政部门指定管辖。

第五章 劳动监察程序
第十九条 劳动行政部门对举报和发现的违法行为,由劳动监察机构向用人单位发出劳动监察询问书,用人单位应在收到劳动监察询问书后10日内提出书面答复意见。
第二十条 劳动行政部门对控告、举报和发现的违法行为,经审查符合下列条件的,应当在7日内立案:
(一)有明确的当事人;
(二)有具体的违反劳动法律、法规和规章的行为;
(三)属于本级管辖范围。
第二十一条 违反劳动法律、法规和规章的行为,符合上述立案条件的,按下列程序处理:
(一)调查取证;
(二)审查并做出处理决定;
(三)制作处罚决定书;
(四)送达。
当事人在接受调查、审查过程中,可以陈述意见和申辩。
第二十二条 劳动监察案件应自立案之日起30日内结案,特殊情况不得超过60日。
第二十三条 劳动行政部门经过调查,认为违法行为事实不清、证据不足或依法不需要追究责任的,应当撤销案件,书面告知当事人。
第二十四条 劳动行政部门经过调查,认为当事人有违法行为,应责令其限期改正;应当给予行政处罚的,作出处罚决定,下达劳动行政处罚决定书。
第二十五条 上级劳动行政部门发现下级劳动行政部门作出的处罚决定不当的,有权责令作出处罚决定的劳动行政部门予以纠正。

第六章 法律责任
第二十六条 违反劳动法律、法规、规章的行为,法律、法规、规章已作出具体处罚规定的,依照法律、法规、规章的规定处罚。
第二十七条 用人单位非法招用未满16周岁未成年人就业的,由县级以上劳动行政部门责令改正,处以1万元以下罚款。
第二十八条 用人单位与劳动者订立的劳动合同违法的,由县级以上劳动行政部门责令改正;拒不改正的,对用人单位处以1万元以下罚款。
第二十九条 违反职业培训有关规定,有下列行为之一的,由县级以上劳动行政部门给予处罚:
(一)职业技能培训机构管理混乱、教学质量低下的,责令其限期改正;逾期不改的,处以1万元以下罚款。
(二)用人单位使用未经过培训或未取得职业资格证书人员从事技术工种(岗位)工作的,责令其限期改正;逾期不改的,处以1万元以下罚款。
(三)职业技能鉴定机构违反规定乱发证件,滥收费的,责令改正,处以1000元以下罚款。
第三十条 用人单位拒不参加劳动年度审查的,由县级以上劳动行政部门责令其补审。
第三十一条 用人单位无故不缴纳社会保险费的,应责令其限期缴纳;逾期不缴的,除责令其补交所欠款额外,可以按日加收所欠款额2‰的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。
第三十二条 用人单位有下列行为之一的,由县级以上劳动行政部门予以警告,并处1000元以下罚款:
(一)无理阻挠劳动监察员依法行使劳动监察职权的;
(二)伪造、隐匿或毁灭证据的;
(三)拒绝提供有关资料的;
(四)拒绝执行劳动行政部门作出的整改决定的。
第三十三条 当事人对劳动行政部门作出的处罚决定不服的,可按照有关法律、法规的规定,申请行政复议或提起行政诉讼;逾期不申请行政复议,也不提起行政诉讼,又不执行处罚决定的,作出处罚决定的劳动行政部门可以申请人民法院强制执行。
第三十四条 劳动监察人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,依法给予行政处分。

第七章 附 则
第三十五条 本规定应用中的具体问题由省劳动行政部门负责解释。
第三十六条 本规定自1997年10月1日起施行。



1997年9月2日
论法律评估

高宏道


资产评估是很多人都知道的。详细了解法律评估的人就不是很多了。其实,法律评估的应用范围比资产评估还要广,其重要性也不亚于资产评估。这是因为,对于一个法制国家来说,在法人和自然人的全部行为中,以法律来规范的行为的比例是很大的。在法制比较完备的国家和地区,一般说来,自然人和法人的行为可以说是有法可依的。从另外的一个角度来说,在这样的地方,法律法规比较复杂,数量也比较多。因此,人们在处理自己的事务时请教律师是很正常的。他们处理一个比较复杂的事务时请律师从法律的角度进行全面的考察,也即进行事先的法律评估,也是很常见的。据我所知,雅虎并购台湾奇摩,日本NTT DoCoMo收购台湾和讯电讯部分股权,台湾大哥大和泛亚电信并购,香港中华电力公司公司收购中国大陆的国华电力公司部分股份就都进行过法律评估。
我国正在实现依法治国。法律的数量和完善程度,是以往任何历史时期都不能相比的。但是,由于种种原因,人们在想到法律的时候往往是在纠纷已经出现甚至诉讼已经开始的时候。这是我国公民法律意识水平较低的一种表现。我们认为,要依法行事,要保护自己的合法权益需要用法律进行预测,特别是对于关系到重大利益的行为,事先从法律的角度进行全面考察,即法律评估,是十分必要的。但是,当前一般没有这样作。比如国有企业,因为较多的行政干预,以行政命令的方式支配企业的资源配置,当事人对于那些关系到根本利益的重大行为,事先没有能够从法律的角度进行全面考察,使当事人陷入纠纷,蒙受了损失,是经常见到的。因此提倡对重大法律行为事先进行法律评估,是十分必要的。
一、什么是法律评估。
什么是法律评估?法律评估是律师受当事人的委托运用现行法律对某一项目进行全面研究并提出结论性意见的一种咨询活动。我们给出的这个定义包含了以下一些含义。
第一,法律评估是由律师进行的。
法律评估是由律师进行的,不是由企业法律顾问、行政上级领导机关进行的。这里的律师,是指作为社会中介组织律师事务所成员的律师,是依据律师法的规定①参加一个律师事务所的执业律师。依照律师法的规定②,律师接受当事人的委托,实际上是在律师事务所接受当事人的委托之后,由事务所指派、并经当事人同意,由承办律师进行的法律评估。这样,当事人的评估请求首先是对律师事务所提出的。律师事务所对当事人承担责任。实际上,律师事务所在完成法律评估任务时,往往要充分运用事务所全体律师集体的力量为当事人提供服务。从这点来说,法律评估和诉讼代理在形成委托关系的前提方面是有一些区别的。大家知道,从我国的现状来看,诉讼当事人出于对某个律师的信任而非出于对律师事务所的信任寻求法律服务是比较常见的。而法律评估,一般是委托人基于对律师事务所的信任寻求法律服务,委托人是着眼于律师事务所的团队力量选择受托人。
进行法律评估的主体(律师事务所和其所指派的律师)是特殊主体。由律师事务所指派的律师进行法律评估因其属于社会中介组织,具有超脱性,可以运用法律知识客观地对委托事项进行评价。同时,因其具备国家认可的法律知识水平,能够保证法律评估质量上的可靠性。
第二,法律评估是对某一项目进行的。
法律评估的对象一般是一个综合性的比较复杂的项目。法律评估是对项目的整体涉及到的全部法律关系进行评估。它可能涉及到很多的法律关系,具有很强的综合性。同时,它又要对项目的各个组成部分的具体的法律关系进行的分析,要具体回答委托项目中包含的各种法律关系的一切相关问题。因此法律评估又具有细致性和深入性。
比如企业的分立、合并(含并购)债权转股权等等,就是比较复杂的项目。这些项目中不仅包括了财产的处理,还涉及到对职工权利的改变,涉及到相邻关系的改变,涉及到行政许可的特种权利由谁来继受、义务由谁来履行等一系列的问题。又比如,美国前总统克林顿在处理和莱温斯基的绯闻时,就专门请教律师进行过法律评估。因为一个国家的总统是没有私人事务的。他的一举一动都会对国家,对他代表的执政党,在许多方面产生很大的影响。当然是一个很复杂的问题。有的资料表明,在局部战争的决策上,一些国家的最高领导人也聘请律师进行法律评估。
个人的事务同样是可以进行法律评估的。比如个人的投资行为、婚姻问题(结婚和离婚)、遗嘱、继承问题,等等。不过,如果评估的项目不是很复杂,一般的法律咨询也是能够满足当事人的要求的。但是,如果是社会名流,个人事务往往也是十分复杂的。这些事务可能涉及到大额的结构复杂的财产、社会声望、信誉、复杂的历史背景及复杂的人际关系等等许多方面的法律问题。在这种情况下进行法律评估当然是很有必要的。
一般而言,委托人委托的项目是以自己为中心的项目。这就是说,权利义务的主体之一是委托人自己。如果要求律师针对仅以他人为权利义务主体的各项法律关系进行调查、评估,就变成了资信调查或者其他类型的调查,不是我们所说的法律评估了。
第三,法律评估是律师运用自己的专业知识,基于自己对现行法律的理解来进行的。
这里所说的法律是广义的法律,包括了法律法规和其他强制性行为规范。依照律师法的规定③,律师执业必须遵守法律。当然了,律师在为当事人进行法律评估时也应该遵守法律。这不仅是律师本人的行为应该合法,主要是律师在进行判断时要依照现行有效的法律。律师必须排除个人的情绪、情感、好恶,不能一厢情愿,不能对当事人投其所好。律师在进行法律评估时自己的行为合法,包括了很多含义,其中含有以合法的手段和不能欺骗、蒙蔽当事人的意思。这是对律师本人的基本要求,是对主观心态的要求。另外,在服务中保持客观冷静实事求是,才能为当事人提供超脱的观察和客观的评价性意见。需知,委托人在寻求法律评估服务时,有相当多的人是因为情绪上的无助,他需要局外人客观冷静的分析。只有提出客观中肯的意见,才是忠实于委托人。
告诉委托人法律上的真实情况,有时可能会使委托人不高兴。听真话,从善如流,对许多人来说,常常是不容易作到的。但是律师在进行法律评估时,必须把依据法律思考得出的结论,实事求是地告诉委托人,必须讲真话。
第四,法律评估是依据当前的客观状况进行的。
客观状况指的是现实存在的法律事实。反映这些事实的证据,有的可以由委托人提供,有些要由律师进行调查。虽然律师依法进行调查,相关的单位和人员应该予以协助,但是,实际上调查的难度往往是很大的,常常需要一些技巧和较多的时间。
如果因时过境迁或者其他的原因,反映客观情况的证据无法取得,要向当事人指出证据的缺失可能造成的后果和预防措施。
法律事实决定法律关系。在进行法律评估时同样应该遵守“以事实为依据,以法律为准绳”的原则。谈到“以事实为依据”,也是以证据能够证明的事实。比如法人登记注册的证书、法人设立时的章程和变更情况,建设工程项目的可行性报告、规划设计、初步设计、各种批准文件等等。行政机关核准的经营项目的许可证书、使用自然资源的许可证书、安全方面的认可、公司的各种合同、商业秘密的名录和保密措施等等。可知,反映法律事实的证据种类繁多,形式各异。收集和认定证据的效力的工作量是很大的。现在,许多人,无论是自然人还是法人,对涉及切身利益的证据的保存,往往是很差的。这给法律评估带来了相当大的难度。但是只有充分掌握了证据,才能提供准确的法律评估成果。
一个企业如果进行了一次认真全面的法律评估,对弄清和自己相关的各方面的法律关系,会得到很大的好处,等于是一次法律关系的大清理,能为今后提高管理水平带来直接的好处和直接的经济利益。
第五、法律评估的主要内容是当事人的权利和义务。
法律评估的目的是,阐明委托项目相关的权利义务的状况,从而使委托人对自己的现状有一个真切的认识。如果委托人需要,律师还可以就消除权利瑕疵、保护合法权益、妥善履行义务提出符合法律规定的建设性的意见。
权利和义务源于法定和约定。对不同的当事人和不同的委托项目,具体的权利和义务是不同的,区别极大。在这里难以一一论述。但是对任何项目,全面、逐项说明各种权利义务的状况,是法律评估的共同要求。
第六、法律评估的成果以书面形式的法律意见书来表现。
在进行了大量的调研以后,律师依据现行有效的法律法规和其他规范性文件得出结论性的意见。这些意见反映在法律意见书当中。因此法律意见书应该经过律师事务所指派的小组进行充分的讨论。此后,还应该经过律师事务所主任的审查或主任委托的小组外的人员(律师)进行审查。在法律意见书的最后,承办律师应该具名。在法律意见书的首部可以说明评估工作中哪个部分是由谁来完成的。
第七、法律评估是一种特殊的法律咨询。
从上面的定义可以看出,法律评估属于法律咨询的范畴,只不过是这种咨询活动具有自己单独的特征。这些特征主要是项目复杂,要回答多种法律关系中的权利义务问题,由律师事务所承担委托责任,评估需要由律师事务所指派的律师集体完成。因为具有这些特征,法律评估业务也就形成了一些自己的方式。比如,律师事务所对某些常作的评估项目制作了详尽的评估手册和法律意见书的审查制度。前面已经简单提到了对法律意见书的审查制度。评估手册是集中了以往个案的经验,给出了一般的思路和提纲,评估手册是律师事务所集体智慧的结晶,具有商业秘密的特点。
又比如,在律师进行法律评估时对权利义务的分类可以和传统教科书上的分类方法不同。例如,中国政法大学出版社出版由彭万林主编的《民法学》中,将权利的分类给出了四种方法。可以说,这种分类方法是法学届的通说。而在法律评估中,为了工作的方便,分类方法与之不同。假如我们对企业委托的某个项目进行法律评估,将权利义务以其相对人进行分类。我们将权利义务分成(1)企业法人与相对人之间具有管辖或控制关系的权利和义务。(2)和交易相对人之间的权利义务。(3)和非交易相对人的其他平等民事主体的权利义务关系。(4)与国家行政管理机关的权利义务关系。
上述的这些特征,对于一般意义上的咨询来说,都是不具备的。
第八、法律评估的法律责任。
法律评估既然属于咨询范畴,承担法律评估的人(律师事务所和律师),就必然依照《中华人民共和国律师法》、《中华人民共和国合同法》④承担相应的法律责任。笔者认为,因法律评估具有自己的特征,委托人可以使用约定的方法来规定律师事务所应该承担违约责任的范围和具体的法律责任。
我认为,违约责任的规定,除在时限方面违约的规定以外,在评估质量方面可以要求律师事务所在正确运用法律法规方面承担责任。这就是说,应该要求律师事务所针对评估事项选用适当的法律法规进行判断,并且将这个要求具体化。如果违背了约定,就要承担相应的违约责任。例如,若律师事务所在进行评估时选择并适用了已经废止的法律法规从而得出了错误的结论,应该承担违约责任;若律师事务所在进行评估时因自己的过错,错误地判断法律关系从而错误地选择了适用的法律法规,得出了错误的结论,应当承担违约责任;若律师事务所因自己的过错遗漏了项目中重大法律关系的调查和评估,应当承担违约责任;如果针对某项法律关系有法律上的强制性规定同时还有实施细则等进一步的更加具体的强制性规定,评估时没有适用进一步的规定,致使给出的结论缺乏操作性,应该承担违约责任,等等。
二、法律评估与资产评估、审计、行政机关审查的关系
(一)法律评估和资产评估的关系。
资产评估是受资产占有单位的委托,由有权进行资产评估的机构对委托单位的资产、债权、债务进行全面清查,核实资产帐面与实际是否相符,经营成果是否真实,并作出鉴定⑤的活动。资产评估的目的是“为了正确体现国有资产的价值量,保护国有资产所有者和经营者、使用者的合法权益”。资产评估的的具体范围在《国有财产评估办法》及国有资产管理局制定的《国有资产评估管理办法施行细则》中作出了明确的规定。即:“国有资产是指国家依据法律取得的,国家以各种形式的投资和投资收益形成的或接受捐赠而取得的固定资产、流动资产、无形资产和其它形态的资产。”接受评估的主体是:“国有资产占有单位包括:(一)国家机关、军队、社会团体及其他占有国有资产的社会组织;(二)国营企业、事业单位;(三)各种形式的国内联营和股份经营单位;(四)中外合资、合作经营企业;(五)占有国有资产的集体所有制单位;(六)其它占有国有资产的单位。”评估人⑥是“资产评估公司、会计师事务所、审计事务所、财务咨询公司等资产评估机构,必须是经工商行政管理部门注册登记、具有法人资格、并持有国务院或省、自治区、直辖市(含计划单列市)国有资产管理行政主管部门颁发的资产评估资格证书的单位”。
可以看出,进行资产评估的主体、评估的委托人、评估的范围和目的均与法律评估有明显的不同。
资产评估不能取代法律评估,最明显的理由是委托人(自然人、法人和其他组织)涉及到的法律关系绝不仅仅是财产关系,各种复杂的法律关系不是都可以换算为金钱关系的。资产评估不负责对委托人涉及到的各种非金钱性质的法律关系的评价,法律也没有授权资产评估单位进行这种评价。如果需要进行评价,就只能由法律评估来完成。
例如:劳动合同关系、保密协议、有关知识产权的使用的约定、相邻关系、财产的他项权利。这些不能直接折算为财产,但是它影响财产的正常使用,影响财产效能的实现。又比如电力线路和通讯线路、各种建筑物构筑物的交叉跨越距离,与相关单位签定的通行协议,利用他人的排水渠道排放雨水,在他人建筑物、构筑物上通过的许可,或许可他人通过,采光距离,排放热量,气体排放,污水排放,噪声,建筑物外墙的利用,建筑小区和楼房的命名权、暂时闲置的土地依法允许种植的种植权,矿产开采区的复耕、林地植被的恢复等等,企业和房地产开发区的取水权,矿山的开采权,等等也是不能直接折算为金钱的。个人的学历、学位、职称、各种专业的从业资格、企业的资质,更是无价的,但他直接影响到经营行为和财产的取得能力,显然这些也不属于财产。上述的种种权利和义务,仅仅是现实生活中各种复杂的法律关系的极小的一小部分。可见,除资产评估所涉及的法律关系以外,其它的法律关系是繁多的。法律评估工作具有广大的空间。
在法律评估和资产评估的直接关系方面,法律评估要利用资产评估的结果,并且,除委托人特别要求以外,一般没有必要对资产评估的结论重新进行法律评估。但也不排除接受委托人对资产评估本身以及对资产评估的对象进行评估。因为,这些也属于法律行为,也直接影响当事人的利益。如果资产评估不当,当事人是可以委托律师进行法律评估以弄清真像,进而保护自己的合法权益。比如,在进行了上述评估之后准备进行民事诉讼和行政诉讼,维护自己的利益。反之,资产评估则不具有审查法律评估的功能。
在法律评估和资产评估的强制性方面,两者是有区别的。国有资产评估是国家保护其财产权益不受侵犯的措施。因此国家对资产评估的成果即相关的账务处理、税收处理均作出了强制性的规定。法律评估则不同。法律评估属于咨询性质,企业有权依据法律的规定和当事人的约定处分自己财产和其他利益的权利。因此,法律评估在给出权利义务现状的评价的同时,如果委托人需要,也只能提出处分权利的建设性的意见,致于委托人如何决策,是委托人的权力。国有资产评估是有法律法规规定的,带有强制性;法律评估则是当事人自主决定的,属于意思自治的范畴。如果当事人认为对于自己面临的问题自己已经有了有明确的看法,不进行法律评估是他的合法选择,是他的权力。但是,在法定的条件下,国有资产的占有单位不进行资产评估将被认定为违法,相关的法律行为将被认定为无效⑦。
笔者认为,对于国有资产构成的法人及国有资产参股的法人规定必须进行法律评估的一些具体情况,是必要的。例如,国有资产发生变动时(关、停、并、转),进行法律评估就是很有必要的,今后应该从立法上加以补充,以保护国家利益和人民利益。
(二)法律评估和审计的关系。
国家实行审计监督制度。“国务院设立审计机关,对国务院各部门和地方各级政府的财政收支,对国家的财政金融机构和企业事业组织的财务收支,进行审计监督。”(《中华人民共和国宪法》第九十一条)“国务院和县级以上地方人民政府设立审计机关。”(《中华人民共和国审计法》第二条)
审计是审计机关对国务院各部门和地方各级人民政府及其各部门的财政收支,国有的金融机构和企业事业组织的财务收支,以及其他依照审计法应当接受审计的财政收支、财务收支进行的审计监督。审计负责对财政收支或者财务收支的真实、合法和效益,依法进行审计监督。为了保证党政机关及其工作人员的廉洁,国家还制定了《县级以下党政领导干部任期经济责任审计暂行规定》和《国有企业及国有控股企业领导人员任期经济责任审计暂行规定》,对党政领导干部进行专门的审计监督。
显然,审计涉及到的法律关系的范围和法律评估相比,是单一得多了。因此,审计是不可能代替法律评估的。