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论表见代理/翁叶涛

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 10:58:56  浏览:9628   来源:法律资料网
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论表见代理

翁叶涛


摘要:本文阐述了表见代理的概念、表见代理的种类及表现形式,探讨了我国表见代理制度的完善及前景问题。

关键词:表见代理;狭义无权代理;构成;相对人;抗辩权


一、表见代理概念

  在我国法律及其他国家的法律中都未明文出现表见代理一词,表见代理乃是学理归纳所得,不同的国家、不同的学者对表见代理的概念及解释都是很不一致的, 关于表见代理的概念,我国民法学界存在两种认识:一是认为表见代理是无权代理。持该种观点的学者将表见代理定义为:表见代理是因为本人的行为造成了足以令人相信某人具有代理权的外观,本人须对之负授权人责任的代理。亦即无权代理,表面上却足以令人相信其有代理权,而按有权代理对待的行为。二是认为表见代理是有权代理。持这一观点的学者认为,表见代理是指代理人实际上并未被授权,或虽有授权但代理人超越了授权范围,法律为了维护交易安全和相对人利益,仍使代理人对表见代理的行为承担责任。因此表见代理与无权代理有质的区别,应为有权代理。
  笔者认为以上两种观点都不全面,观点一虽然认定了表见代理本质上是一种无权代理,在法律上对无权代理人的行为后果归于本人承担,即在法律上拟制为有权代理。但其忽略了某些事实或法律上的状态可以成为表见代理形成的因素,如本人与行为人之间的亲属关系或劳动雇佣关系也可构成表见代理的成立因素。且对相对人主观上的善意且无过失这一构成条件未予指明。观点二认识到了表见代理的行为人实际上未被本人授权或虽有授权但行为人超越了授权范围亦即行为人无代理权,并且认识到了行为人的行为后果归于本人承担。但该观点没把相对人需具备善意且无过失这一必备要件涵摄其中,以致使某些相对人会带有恶意或根本就不会去认真审查代理人的代理权问题,如对自己不利,就认定为无权代理,如认为对自己有利,就认定无权代理人的代理是表见代理之弊。
  笔者认为,表见代理旨在保护交易安全和善意相对人的合法权益,但也不能因为无条件地保护相对人的合法权益而任意地无限制地损害本人的合法权益。因此,表见代理是指相对人有因本人的行为或某些事实或法律上的状态造成了足以令人相信行为人有代理权而为的民事行为,而实质上本人并未授权于行为人代理权,法律拟制该行为人的行为为有效代理行为,本人须对之行为后果负授权人责任的代理。表见代理虽实质上是属于无权代理,但其与狭义无权代理是有根本区别的。狭义无权代理是指无代理权而以他人名义实施行为且不能充分表现代理要件者。二者的主要区别可概括为如下几点:
  首先,二者的法律效力归属不同。狭义无权代理在没有被本人事后追认,本人不承担狭义无权代理的法律后果,在此,法律为本人的合法权益作了充分的保护。而表见代理则不同,如本人事后追认,则转变为有权代理,如不被本人事后追认,本人也需承担表见代理的法律后果,法律在此是着重保护相对人的合法权益和社会交易的安全、便捷。
  其次,二者构成的主观要件不同。狭义无权代理中,本人和相对人都有过错也能构成狭义无权代理,而表见代理的构成则要求本人可以有过错也可以无过错而相对人必须是善意的且无过错。
  最后,本人追认默示的法律效力不同。一般情况,在狭义无权代理中,相对人向被代理人发出要求其确认代理权的催告,被代理人在合理期间内未作答复,法律则被视为被代理人拒绝承认行为人有代理权。例如,相对人明知行为人未经本人授权而代理本人行事,事后相对人要求本人追认行为人有代理权,而本人在合理期间内并未答复,那么法律则视为本人拒绝承认行为人有代理权。而在表见代理中,被代理人对善意且无过失相对人要求其确认代理权的催告,在合理期间内未作明确的否认,法律上则视为被代理人默认行为人有代理权。例如,本人明知他人在以自己的名义从事代理活动,相对人要求本人确认其有代理权时,本人不加以制止和否认,则法律上视为本人默认行为人有代理权。

二、表见代理的构成要件

  表见代理的构成要件在理论界大体上可以分为两大类:一类是以本人的主观过失为构成表见代理的必要条件来划分,有单一要件说和双重要件说之分;一类是以表见代理的构成是否唯一,又有一元论和多元论之分。下面介绍下两大类观点的情况。

(一)表见代理的单一要件说和双重要件说

  单一要件说认为,只要具备有使相对人相信代理权存在的表象与理由这一要件,不问本人是否有过错,均构成表见代理。单一要件说注重客观方面,只要具备使相对人相信行为人具有代理权的客观情况,且不问本人是否有过错,但相对人主观上必须善意且无过失,就构成表见代理。该种观点较易操作,免除了审查不易认定的本人过错的程序,赋予了法官较大的自由裁量权。
  双重要件说主张:除了具备表象与理由这一要件之外,还必须具备本人有过错而相对人无过错这一要件。双重要件说较单一要件说更为严格,首先,需有本人的过失行为使相对人确信代理人有代理权;其次,相对人不知也不应知代理人无代理权。在该观点中,本人就必须在有过错的情况下才负责任,无过错就不负责任。所谓过错是指本人的过失,主要是指本人应当预见而未预见或虽然预见却未避免,导致相对人确信代理人有代理权,如代理人的代理权终止后,本人未及时收回合同专用章或盖有公章的空白合同书等情况。同时,相对人也应该是不知道代理人无代理权,这就意味着相对人负有谨慎的审查义务,如相对人对代理人的代理权未作必要的审查而成立的无权代理行为,则不属于表见代理。

(二)表见代理的一元论与多元论

  一元论主张,相对人善意无过失地相信无代理权人有代理权是表见代理的唯一构成要件。该观点主要是强调相对人的主观要件,只要相对人是善意无过失地相信无代理权人有代理权,而不要求其它条件存在与否,都一概认定该条件下产生的无权代理行为是表见代理行为。
  多元论主张表见代理不仅需要一般的表面要件,而且还需特别要件。表面要件是指:第一,无代理权人须以本人名义进行民事活动;第二,无代理权人应具备相应民事行为能力;第三,所代理的行为不违法;第四,无代理权人的行为有相对人存在。特别要件为:第一,客观上有使相对人相信无代理权人具有代理权的理由;第二,相对人善意且无过失;第三,无代理权人与相对人之间的民事行为,应具备民事法律行为的一般有效要件。可见,多元论将构成代理的形式要件作为表见代理成立的前提。
  以上两大类观点都有不足之处,单一要件说和一元论都过分地强调相对人利益,只要相对人有理由相信代理权存在,则不分具体情况如何均构成表见代理,这对本人明显不利。而双重要件说和多元论对表见代理的构成条件过于严格,不利于善意相对人利益的保护,不利于日益发展的经济贸易往来。
  笔者认为表见代理的构成要件包括以下几个方面:
1、代理人的代理属于无权代理
  表见代理本质上是无权代理,因此代理人应没有代理权,超越代理权或代理权终止后仍进行代理行为。
2、代理人具有被授权的表象
  无权代理之所以可以成为表见代理,关键就在于代理人具有被授权的表象,如特殊的身份关系,包括直系亲属关系、同一单位的正副职负责人、雇佣关系、夫妻关系等;口头表示但未实际授权;委托他人保管的公章或盖有公章的合同书未及时收回等。尽管代理人没有得到实际授权,但任何一个正常的交易人都能根据表象而认为代理人具有代理权。这些表象都是因本人的过错或虽无过错但与本人有法律上的某种身份关系而导致第三人“确信”无代理权人有代理权。

3、相对人的善意且无过失
  相对人明知代理人无代理权或者相对人与代理人串通,均不构成表见代理。所谓“相对人善意且无过失”包含两方面的含义:一、相对人相信代理人所进行的代理行为属于代理权限内的行为;二、相对人无过失即相对人已尽了充分的注意,仍无法否认行为人的代理权。如果相对人与代理人有串通行为或者明知是无代理权,那么相对人的行为就不符合善意且无过失条件,显然也就不构成表见代理。

4、本人对无权代理行为不追认为有效代理
  表见代理是在本人对无权代理行为不认可的情况下产生的。无代理权人的代理行为在被认定为表见代理前,首先构成无权代理,如果本人在代理行为发生后,对该无权代理行为进行追认,那么自然构成有权代理,没有必要浪费法律资源再审查其是否构成表见代理。

5、符合代理的生效要件
  表见代理是有效代理,就必须具备代理的其他生效要件,如无权代理人是以本人名义行事、所代理行为不违法、代理人必须具有相应的民事行为能力等。

三、表见代理的种类及现实表现

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中华人民共和国政府和厄瓜多尔共和国政府关于互免签证的换文

中国政府 厄瓜多尔共和国政府


中华人民共和国政府和厄瓜多尔共和国政府关于互免签证的换文


(签订日期1988年11月25日 生效日期1988年12月25日)
             (一)厄方来文

北京中华人民共和国外交部:
  厄瓜多尔大使馆向中华人民共和国外交部致意,并谨告知,厄瓜多尔政府愿与中华人民共和国政府缔结一项关于两国按下述条件互免厄瓜多尔特别护照和中华人民共和国护照(因公)入境签证协议:

 一、中方持有效的中华人民共和国护照(因公)的公民和厄方持有效厄瓜多尔特别护照的公民,通过对方对国际旅客开放的所有口岸入境、出境或过境免办签证。

 二、本协议第一条规定的缔约一方享受免办签证的公民,在另一方境内逗留不得超过三十天。凡逗留超过三十天者,应向当地主管机关申办居留许可手续。

 三、本协议第一条规定的缔约一方享受免办签证的公民应遵守缔约另一方有关外国人入境、出境和逗留的现行法律和规章。

 四、签订协议的任何一国政府可以临时中止本协议,但必须通过外交途径提前三十天通知签订协议的另一国政府。

 五、签订协议的任何一国政府可以终止本协议,但必须通过外交途径提前六十天通知签订协议的另一国政府。

 六、本协议自双方互相换文之日起第三十天生效。
  厄瓜多尔大使馆谨通知中华人民共和国外交部,厄瓜多尔政府愿意履行上述规定,并将本照会和贵部的复照作为两国政府间的一项协议。
  顺致最崇高的致意。

                   厄瓜多尔共和国驻华大使馆(印)
                        一九八八年十一月二十五日
             (二)中方去文

厄瓜多尔共和国驻华大使馆:
  中华人民共和国外交部向厄瓜多尔共和国驻华大使馆致意,并谨代表中华人民共和国政府确认,外交部已收到大使馆一九八八年十一月二十五日第4-2-20/88号照会并同意来照建议,内容如下:
  (内容同厄方来文)
  顺致最崇高的敬意。

                      中华人民共和国外交部(印)
                     一九八八年十一月二十五日于北京

关于印发促进国家高新技术产业开发区进一步发展 增强自主创新能力的若干意见的通知

科学技术部 国家发展改革委 国土资源部等


关于印发促进国家高新技术产业开发区进一步发展 增强自主创新能力的若干意见的通知


国科发高字【2007】152号

各省、自治区、直辖市科技厅(委)、发展改革委、国土资源厅(局)、建设厅(局):
  为落实《国家中长期科学和技术发展规划纲要(2006-2020年)》(国发[2005]44号),全面推动国家高新技术产业开发区的快速健康发展,增强自主创新能力,根据《国务院关于实施〈国家中长期科学和技术发展规划纲要(2006—2020年)〉的若干配套政策的通知》(国发[2006]6号),科技部、国家发展改革委、国土资源部、建设部研究制定了《关于促进国家高新技术产业开发区进一步发展增强自主创新能力的若干意见》。现印发给你们,请结合本地区实际情况,做好落实工作。

附件:关于促进国家高新技术产业开发区进一步发展 增强自主创新能力的若干意见





科学技术部 国家发展改革委 国土资源部 建设部
二○○七年三月三十日

关于促进国家高新技术产业开发区进一步发展
增强自主创新能力的若干意见

科技部 国家发展改革委 国土资源部 建设部

  建立国家高新技术产业开发区(以下简称“国家高新区”),是党中央、国务院为发展我国高新技术产业、调整产业结构、推动传统产业改造、增强国际竞争力作出的重大战略部署。十多年来,国家高新区以创新为动力,以改革促发展,已经成为我国高新技术产业化成果丰硕、高新技术企业集中、民营科技企业活跃、创新创业氛围浓厚、金融资源关注并进入的区域,在我国社会主义现代化建设中起到了良好的示范、引领和带动作用。
  为实施《国家中长期科学和技术发展规划纲要(2006—2020年)》(国发[2005]44号,以下简称《规划纲要》),营造激励自主创新的环境,促进国家高新区进一步发展、增强自主创新能力,制定本意见。


  一、指导思想、目标和原则
  (一)指导思想。以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,全面树立和落实科学发展观,深入实施科教兴国战略和人才强国战略,贯彻《规划纲要》,推动国家高新区实施以增强自主创新能力为核心的“二次创业”发展战略,充分发挥国家高新区自主创新重要基地的优势,促进国家高新区发展并带动周边地区发展,为建设创新型国家做出新的贡献。
  (二)目标。国家高新区应建设成为促进技术进步和增强自主创新能力的重要载体,成为带动区域经济结构调整和经济增长方式转变的强大引擎,成为高新技术企业“走出去”参与国际竞争的服务平台,成为抢占世界高新技术产业制高点的前沿阵地。
  (三)原则。一是始终坚持把发展高新技术作为根本任务,创造局部优化的环境,大力培育有竞争优势和发展前景的高新技术产业,注重发展高新技术产业与改造传统产业相结合;二是以培育有国际竞争力的高新技术企业为目标,深化体制改革和软环境建设;三是坚持合理和节约使用各种资源,走集约化发展道路;四是在完善现有政策的基础上,切实解决制约发展的困难和问题。


  二、重点工作
  (四)突出企业技术创新的主体地位。国家高新区要采取强有力的措施,营造更加良好的环境,增强企业技术创新的动力和活力,发挥企业在技术创新活动和创新成果应用中的主体作用,推动企业提高自主创新能力;发挥经济、科技政策的导向作用,促进区内高新技术企业大幅度提高研发投入,使企业真正成为研究开发投入的主体;支持高新技术企业开发自主知识产权的高新技术产品,鼓励高新技术企业通过上市、兼并和收购等方式提高竞争力和产业规模;鼓励科研院所和高等学校为高新技术企业增强自主创新能力提供支持。
  (五)加强创新创业服务体系建设。促进科技企业孵化器提高运行质量和扩大规模,重点办好专业孵化器;推动生产力促进中心、技术产权交易等机构增强服务能力;选择国家高新区已有基础和有优势的领域,支持建立若干专业化的共性技术服务平台;鼓励企业同科研院所、高等学校联合建立研究开发机构、产业技术联盟等技术创新组织,支持中小企业特别是科技型中小企业开展技术创新。
  (六)促进创新资源在国家高新区的集聚。推进国家科技计划的实施与国家高新区的发展紧密结合,支持区内科研机构和企业承担对国民经济和社会发展具有战略意义、带动效应明显的科技项目;鼓励高等学校与区内机构开展合作,吸引高等学校及其师生进入国家高新区创业;发挥大学科技园作为国家高新区二次创业创新源泉的重要作用,建立大学科技园孵化毕业成果及企业进入高新区的便捷通道;制定并实施吸引留学人员回国工作和为国服务计划,重点吸引高层次人才和紧缺人才,加大对留学人才回国的资助力度,完善引才机制,推进留学人员创业基地建设;优先引进符合《中国鼓励引进技术目录》的国外先进技术,积极承接国际产业转移,推动产业结构升级;加快建立海外科技园,鼓励高新技术企业在海外设立分支机构参与国际竞争。
  (七)进一步完善支持国家高新区增强自主创新能力的财税金融政策。逐步扩大国家高新区内的未上市高新技术企业的股权进入证券公司代办股份转让系统流通的试点范围;优先支持区内自主创新能力强、成长性好的企业上市融资;国家高新区要通过建立技术创新基金(资金)和创业风险投资引导基金,发展创业风险投资企业和科技担保机构等,支持企业增强自主创新能力;实施促进自主创新的政府采购政策,促进具有自主知识产权的高新技术产品、产业发展;国家政策性银行在规定的业务范围内,对符合国家有关规定的国家高新区基础设施建设项目、公用事业项目及自主创新活动给予信贷支持。
  (八)严格依据土地利用总体规划和城市总体规划进行开发建设。国家高新区的发展要纳入城市的统一规划和管理。坚持十分珍惜和合理利用土地、切实保护耕地的基本国策,集约、高效开发利用土地,要改变高新区分散布局的局面,通过整合调整,逐步实现集中布局。国家高新区用地主要用于高新技术产业发展,不得擅自改变用途,不得用于房地产开发。严格执行土地利用年度计划,依法审批和供应土地。要加强对国家高新区土地利用等方面的考核,建立国家高新区土地集约合理利用和规划实施的考核评价制度。在土地利用总体规划和城市总体规划范围内,符合城市规划要求、不改变土地使用用途且符合国家产业政策的建设项目用地,有关部门应依法供地、及时办理相关手续。


  三、加强对国家高新区的规范管理和宏观指导
  (九)各省、自治区、直辖市人民政府有关部门应加强对国家高新区的规范管理和指导。制定国家高新区发展规划,并与国家及当地的国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城市总体规划、城市环境规划充分衔接。进一步支持国家高新区在新形势下创新体制和机制,加强软环境建设,延长产业链条,增强集聚效应,进而培育有竞争优势和发展前景的高新技术产业,突出主导产业和高新技术产业特色。制订必要措施,提高国家高新区集聚高技术人才数量、科技型企业孵化能力、园区主导产业和高新技术企业比重、单位面积高新技术产业产值等,为其健康发展创造良好的制度环境和政策环境。
  (十)科技部将会同有关部门加强对国家高新区的宏观指导。按照增强自主创新能力、优化创新创业环境、集聚高新技术产业、集约利用各种资源、完善配套功能的原则,修订国家高新区评价指标体系,定期组织对国家高新区进行评估,根据评估结果和不同区域发展的实际,调整布局,加强分类指导。对于少数管理不善、发展高新技术产业成效不大的国家高新区,要给予警告;不能在规定时限内整改的,取消其资格。
  (十一)国家高新区要根据本意见制订具体落实方案,并组织实施,坚持把推进技术进步和增强自主创新能力作为结构调整和提高竞争力的中心环节,努力在新的时期勇往直前,与日俱进,实现跨越发展。