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论侵权归责中的因果关系—兼及哲学因果关系的有关问题/卜越

作者:法律资料网 时间:2024-05-17 23:22:22  浏览:8112   来源:法律资料网
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论侵权归责中的因果关系—兼及哲学因果关系的有关问题

卜越


【摘要】破解侵权归责因果关系之难题,应采用由整体到局部的系统分析方法,发现并消除导致问题产生的原因,理顺方方面面的逻辑关系。有必要厘清哲学因果关系中的一些模糊认识。在侵权归责中,因果关系要件只是单纯的事实要件,它与法律评价要件有不同的功能,应当将二者区分开。对侵权归责中的原因作出恰当分类,有益于进一步加深对它的认识。

【关键词】侵权归责;结果;原因;因果关系


【正文】

  侵权归责中的因果关系问题一直被视为不解之法学难题。虽然中外学者始终没有放弃对这一问题的研究,却鲜有令人振奋的成果。
  治病有两种方法。一种是头痛医头、脚痛医脚的方法。这样的方法只能缓解症状,而难以消除病根。另一种是追根溯源的方法。比如身体肌肤的问题要到脏腑去找原因,消除了病因,疾病就彻底治愈了。这就是中医治病的思路——从人身体的整体、从各脏腑的相互关系上去认识和治疗疾病——与当代系统论的观点是一致的。破解侵权归责因果关系的难题,也应当按照中医的思路,从整体到局部,发现并且消除导致问题产生的原因,理顺方方面面的关系。这是一个庞大的系统工程,或将导致整个理论体系的改建或重建。
  本文不对已有的、各种各样的因果关系理论作系统评论,而是在学习借鉴国内外理论成果的基础上,尝试构建新的侵权归责因果关系理论。

一、哲学因果关系的有关问题

  哲学是世界观和方法论。哲学意义上的因果关系与侵权归责中的因果关系,乃抽象与具体之别。哲学因果关系理论对于研究侵权归责中的因果关系具有指导意义。传统侵权归责因果关系理论上的一些谬误,也能找到哲学因果关系理论的渊源。故在讨论侵权归责中的因果关系之前,有必要对哲学因果关系的有关问题作些讨论。

(一)关于“因果关系”、“原因”、“结果”的概念

  我国现有的哲学教科书都是在“唯物辩证法的基本范畴”一章(节)中论述原因和结果的。有教材是这样说的:“原因和结果是揭示事物或现象引起和被引起关系的哲学范畴。原因是引起一定现象的现象,结果是由一定现象引起的现象。原因和结果构成的相互关系就是因果关系。”[1]用原因和结果去解释因果关系,显然是本末倒置了。
  从概念分类上讲,“原因”和“结果”为相对概念[2]。相对概念是相对于另一方而言的。比如,“大”是相对于“小”而言的,“夫”是相对于“妻”而言的。抛开相对的另一方,孤立地谈一个相对概念是没有意义的。以笔者之见,相对概念又可分为两种情况,一是因比较而生的概念。即两类或两类以上的事物作某方面的比较时,形容程度差别的概念,通常用形容词来表示。如“大”与“小”、“轻”与“重”,等等。二是因关系而生的概念。即反映某种事物间相互关系之一方的概念,通常用名词来表示。如“夫”与“妻”、“父”与“子”、“领导”与“被领导”,等等。要明确因关系而生的概念,首先要明确该关系。如同要理解“夫”与“妻”,首先要理解婚姻关系一样。对于相对概念的定义,通常不是采用“属加种差”的方法,而是采用说明或者描述的方法。比如,把“长”定义为:“两点之间的距离大(跟“短”相对)。”[3]把“妻子”定义为:“男女结婚后,女子是男子的妻子。”[4]如果采用“属加种差”的方法去定义“妻子”,说“与男子结婚的女子是妻子”,则显然不对。因为该女子为“妻子”只是相对于丈夫而言,如果相对于子女,她就是“母亲”了。“原因”和“结果”即属于相对概念中因关系而生的概念,可对其作如下说明式定义:在因果关系中,我们称被引起的现象为结果,称引起的现象为原因。可见,只有理解及说清“因果关系”,才能理解及说清“原因”和“结果”。
  因果关系是事物间相互关系的一种。事物间的相互关系(联系)以其性质可分为本质联系与非本质联系。必然联系和偶然联系、内部联系和外部联系的划分与之同义。本质联系即有规律的联系,具有客观性、重复性、稳定性和普遍性的特点。笔者认为,事物间的本质联系(关系)可分为两类:一是结构关系,指系统内部各要素以及各分系统、子系统之间稳定的相互关系。结构关系是系统内部各要素以及各分系统、子系统的存在方式,是系统功能的必然表达与体现。二是因果关系,指事物既有状态的变化(果)与引起该变化的诸因素(因)之间的关系,或如通说“因果联系是由先行现象必然引起后续现象的一种本质的联系”[5]。事物的发展变化是普遍的和永恒的。有发展变化就有因果关系。如果事物原有的状态没有任何改变,也就不存在引起与被引起的关系。变化与运动不同。运动是事物存在的状态,而变化是既有状态的改变。故被称为“结果”的现象只能是一个新现象、一个变化了的现象,包括新事物产生或者原有事物发生变化。即如维之先生所言“结果即事物之状态变化”[6]。事物的变化是相对而言的,有相对不变的参照物,才有相对于参照物的变化。参照物与结果都具有客观性。原因是在结果产生之前就已经存在、且与结果的产生有内在联系的现象。从时间上说,只有在结果产生之前就已经存在的现象才能称为原因。从相互关系上说,只有与结果的产生有内在联系的现象才能称为原因,或者说,只有引起结果产生的现象才能称为原因。

(二)关于因果必然性以及原因集合与结果集合

  因果必然性是因果关系的本义所在。只有先行现象必然引起后续现象,二者的关系才能称为因果关系。“必然性反偶然、随机、自由、任意或多可能性而定义,指(事物变化的)确定性、严格规律性或唯一可能性。”[7]
  “‘因果必然性’乃是对于完全的原因作用和整体的结果状态而言的”。[8]即哲学上所说“因果必然性”或者“因果关系具有必然性”,其中的“因”与“果”并非指特定的或者单一的原因和结果,而是指全部原因和结果的集合,即特定的原因集合必然导致特定的结果集合,原因集合中任一原因的改变,都必然引起结果集合的改变。
  概念有集合概念和非集合概念之分。而汉语名词却没有单复数之分。通常,汉语中的名词既可以表示集合概念,也可以表示非集合概念。对同一名词,作为集合概念使用和作为非集合概念使用,其概念的内涵并不一致。故在特定语境下,应当区分名词的概念类别,正确使用集合概念和非集合概念,以避免偷换概念的逻辑错误。“原因”、“结果”既可作为集合概念使用,也可作为非集合概念使用。我们在指称具体原因和结果时,“原因”和“结果”为非集合概念,比如:“被告行为是损害发生的原因”。而在指称原因集合和结果集合时,“原因”和“结果”则为集合概念,比如:“事物发展的原因是复杂的”。
  从宏观上看,原因与结果都是作为集合体而存在的,任何结果的产生必定源于多种因素的综合作用,任何原因也都会导致多方面的结果。一方面,事物间的相互联系和相互作用是客观的、普遍的和绝对的,绝对孤立的事物或者封闭的系统是不存在的。任何事物的产生,都是多种因素综合作用的结果:既有内部的,也有外部的;既有不变的,也有变化的;既有常规的,也有非常规的;既有直接的,也有间接的;等等。多种因素相互作用的结果也并非单一结果。世界是立体的和运动的,任何原因作用力的方向也必然是多维的。另一方面,原因与结果是相对而言的,原因视为结果时还有导致它产生的原因,结果视为原因时还有它产生的结果。因果链可以随着时空的扩大而无限延伸。故原因之前还有原因,结果之后还有结果。如果不作时空方面的限制,“原因”和“结果”就都是无限集合,作了时空方面的限制,“原因”和“结果”则为有限集合。
  原因集合中的某一特定原因与特定结果的关系需要具体情况具体分析。我们可以把原因分为不变的原因和变化的原因(或称动因)。当原因集合中的其他原因不发生变化,某一原因的产生或者变化即可导致特定结果的时候,人们通常称该原因是结果产生的充分条件——并非单一原因,而是单一动因。当原因集合中的其他原因不发生变化,某几个原因的相互结合才能导致特定结果的时候,人们通常把这几个原因中的每一个原因都称作结果产生的必要条件——必要条件之和,即为结果产生的充分条件。在其他条件不变的前提下,充分条件或者必要条件之和与结果的联系为必然联系,单一必要条件与结果的联系则为偶然联系。
  必然与偶然、原因与结果是两对具有不同意义的哲学范畴。必然与偶然反映的是单个事物的存在状态或者不同事物间相互关系的确定性问题。原因与结果反映的是不同事物间相互关系中的因果性问题。我们描述特定事物间是否具有因果关系,用“是”或者“不是”、“有”或者“没有”表达就足够了。只有在描述事物及其相互关系的确定性时,才用“必然”或者“偶然”去表达。
  导致结果产生的原因集合有简有繁。在复杂的原因集合中,既可能是众多客观原因的集合,也可能是人的行为和客观原因的集合。导致特定结果的原因集合中,各原因的出现及其与其他原因的组合方式具有偶然性。人的行为是由意识支配的,而人的意识的产生更具偶然性和复杂性。故复杂的原因集合通常是难以完全重复的。这也是人们对于某些事物间因果关系的规律性难以把握的重要原因。

(三)关于客观因果关系与主观因果关系。客观因果关系即客观存在的因果关系。客观因果关系具有立体性和开放性,其原因和结果均为无限集合。主观因果关系是客观因果关系在人们头脑中的反映,是人们所认识、研究的因果关系。由于人们的研究目的不同,通常人们所研究的因果关系只是客观因果关系的一个侧面或者部分——在有限的时空范围内,以某种事物变化为结果,即以结果集合中的某个(些)因素(子集)为结果,而研究原因集合中与研究目的有关的部分原因;或者以某种现象为原因,即以原因集合中的某个(些)因素(子集)为原因,而研究它所导致的与研究目的有关的部分结果。当然,人们所认识的因果关系还受限于人的主观条件的局限性与差异性。笔者把作为研究对象的原因和结果称为“目标原因”和“目标结果”。通常,在哲学研究以外的领域,人们所称的“原因”和“结果”都是“目标原因”和“目标结果”,“因果关系”也只是目标原因和目标结果的关系;目标原因以外的原因被称作结果发生时存在的条件,目标结果以外的结果则被忽略掉。比如,把鸡蛋和石头同时摔到地上,鸡蛋会破碎,石头不会破碎。如果我们将鸡蛋破碎作为目标结果,其他非目标结果如由于鸡蛋破碎而产生的卫生、劳务、成本等问题就不予考虑了。就原因而言,因为鸡蛋破碎的参照物是石头,故我们把鸡蛋的易碎性作为其破碎的原因。虽然地球的引力等其他原因也是鸡蛋破碎的原因,但此时我们只是把它作为与目标原因同时具备的必需条件。而如果我们发现上午放在篮子里完好的鸡蛋下午却破碎了,那我们一定会认为破碎的原因是某种外力。此时鸡蛋的易碎性就成了鸡蛋破碎的必需条件。质言之,在主观因果关系中,人们根据其研究需要限定原因和结果的范围,主观因果关系中的原因集合和结果集合均为有限集合。
  这样,笔者依据与特定结果关系的不同,把客观存在的各种现象分为以下四类:一是作为人们研究的目标、且与特定结果的产生有内在联系的现象,笔者称之为目标原因,或称原因;二是虽与结果产生有内在联系,但并非人们研究目标的现象,笔者称之为非目标原因,或称条件;三是虽然在结果产生前客观存在,但与结果的产生没有内在联系的现象,笔者称之为环境因素。四是在结果产生后出现的各种现象,笔者称之为后来因素——与结果产生无关。比如,甲把乙打伤,甲的侵害行为是乙人身损害的原因,乙身体的生理结构等是造成该伤害的条件,而当时风和日丽以及丙的围观、丁的尖叫等则只是乙人身损害发生时的一些环境因素,而其后发生的事情则是乙人身损害的后来因素。

二、因果关系要件在侵权归责中的位置与功能

  侵权归责,就是公民、法人或者其他组织的合法权益[9]受到侵害,而追究侵害人的侵权责任。[10]侵权归责是按一定程序实施的过程。侵权归责可由当事人自己进行。当事人之间对责任确定有分歧的,可请求人民法院或者仲裁机构实施。
  侵权归责的完整过程是从受害人或者其他救济权人[11]对其权益损害主张由侵害人承担侵权责任开始,到确定侵权人的具体责任终结。民事主体的合法权益受到侵害,受害人或者与其有特定关系的人依法享有救济权。救济权为民事主体的私权。受害人或者其他救济权人对其权益损害是否主张由侵害人承担侵权责任具有选择权,对受害权益的特定化及其损害范围的确定也具有选择权。救济权人如果选择损害完全由自己承担,就没有侵权归责了;只有主张损害全部或者部分由侵害人承担,才需要进行侵权归责,以依法确定侵害人的侵权责任。
  确定侵害人的侵权责任即侵权归责分三步走:
  第一步,是确定侵害人(被告)是否承担侵权责任。“任何国家的侵权行为法皆面临一个基本问题:因权益受侵害而生的损害究应由被害人承担,抑或使加害人负损害赔偿责任?”[12]这也是侵权归责首先要解决的问题。
  确定侵害人是否承担侵权责任的工具,或称标准,是侵权责任构成要件,或称侵权责任构成。在我国,侵权责任构成理论主要有“三要件说”和“四要件说”[13]。笔者认为,传统侵权责任构成理论建立在主观过错的基础上,有着自身无法克服的逻辑缺陷。应当重建过错客观化的侵权责任构成理论。以笔者之见,侵权责任构成要件包括权利损害、因果关系、过错行为和无免责事由。因受限于本文主题,在此不展开论述。
  “要件”是必要条件的简称。在逻辑学上,必要条件是指必要但不充分的条件,即没有该条件就一定没有该结果,但有了该条件,也不一定有该结果。“因果关系是侵权责任构成要件”,即表明,缺少因果关系要件侵权责任不能成立,但满足了因果关系要件侵权责任也不一定能成立。只有责任构成要件都得到满足,侵权责任才能成立。
  在侵权责任构成中,各要件应当各司其职。因果关系要件的功能,是确定当事人(首先是被告,或为受害人)的行为与损害有没有因果关系——因果关系研究只需对此作出“有”或者“没有”的回答。如果被告行为与损害没有因果关系,被告的侵权责任不成立,侵权归责就此终结。如果被告行为与损害有因果关系,被告是否承担侵权责任,还要看过错行为要件和无免责事由要件能否满足。
  过错行为要件讨论的是行为的正当性问题,其功能是对行为的性质作出法律评价:如果行为人实施的是法律许可或者鼓励的行为,即正当行为、无过错行为,则应受到法律保护,而不产生不利的法律后果即法律责任;如果行为人实施的是法律禁止的行为,即不正当行为、过错行为,除非有免责事由,就要承担相应的民事责任。侵权归责中,过错行为要件为法律评价要件,在确定行为人是否承担责任时具有决定意义,也是侵权归责的难点所在。
  笔者认为,责任构成中的过错行为是指民事主体负有避免特定损害发生的有关义务而没有履行该义务的行为;是具体的过错行为,而不是抽象的过错行为。如果某行为与特定损害没有因果关系,那么该行为一定不是针对该特定损害的责任构成中的过错行为。故责任构成的逻辑顺序是因果关系分析在先,过错行为分析在后。
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浅论中国律师的性质

赵黎明
(重庆市渝中区两路口希尔顿商务中心重庆中柱律师事务所 400015)


摘 要:律师是近现代法治文明的产物,在现代法治社会的舞台上是不可或缺的重要角色。在这个利益纷争不断升级的时代,人们将更加关注律师,因为这一职业角色的兴衰和荣辱将直接关系到庶民的权利和国家的法治,关系到广大公民正当的权利诉求能否得以实现,关系到一个国家的法治文明程度。本文作者作为重庆中柱律师事务所的兼职律师,通过自身的切身体会,得出中国律师不同于外国律师的性质所在。

关键词:中国律师;性质;地位 (电子邮件:zhaoliminglawyer@yahoo.com.cn)

一、引子——中国律师的职业定义

新中国在1979年复建律师制度时颁布的《律师工作暂行条例》中规定——律师是国家法律工作者,代表国家,维护国家利益。1996年《律师法》颁布,律师被定义为——为社会提供法律服务的执业人员。其具体内涵包括:

第一,律师是独立执业的社会法律工作者,独立承担职业责任。律师的职业活动和职业判断是独立于当事人、司法机关及其他律师的。律师提供法律服务可以获得报酬,但是造成当事人损失的,也要承担责任,但不同于国家赔偿责任。

第二,律师是当事人的代理人。这意味着律师代表的既不是国家,也不是社会,更不是公众,他代表的只是委托他的当事人。在法律轨道限度内,律师的第一出发前提、第一价值排序、第一行事准则是当事人,是以当事人的利益为本位,当事人的利益优先,而非国家、社会或公众。当当事人的合法利益与国家利益冲突时,律师应当选择站在当事人一边,维护当事人利益。

第三,律师是法治工作者。法治是法律制度的建立和实施,其核心是限制强权,限制国家权力对公民权利的侵害。从社会整体利益来看,律师为每一个当事人,做好权益保护工作,也就意味着他有效地保护了这个社会的高质量的法律实施,促进了这个社会的法治建设。

我国律师制度恢复之初,将律师定义为“律师是国家法律工作者”。按照这种角色定位,律师代表的就不是当事人而是国家。律师保护的不是当事人的利益,而是国家的利益。律师的工作基点、理念前提不是当事人的利益和正义诉求,而是国家利益的保护。公私对立的角色错位不但扭曲了律师角色,而且损害了当事人利益,违背了民主与法治的本意。

1996年《律师法》虽将律师从国家法律工作者的束缚下解脱出来,但也只是将律师重新定位为“为社会提供法律服务的执业人员”。这只是一种功能的描述,并不是法律意义上的角色定位。从《律师暂行条例》到《律师法》,中国律师经历了一个身份上的变迁过程,其角色定位实现了从公职性向民间性的回归。

二、职业定义决定了中国律师的以下性质

(一)中国律师职业的一般性质

1、社会民间性

律师担任辩护人行使辩护权或担任代理人行使代理权,从本质上讲,都属于“私权”(辩护权、代理权)的范围,是公民“私权”的延伸,这与审判权、检察权等国家权力(亦称“公权”)是截然不同的。现行《律师法》将律师定义为“为社会提供法律服务的执业人员”,这意味着中国律师职业的民间性。
律师就是为委托人提供法律服务的民间执业人员,维护当事人的权益为其谋利益乃是律师执业的基本理念,这一民间职业角色类似于法律的民间代言人,律师提供的法律服务显然属于“私人物品”而非“公共物品”的范畴。
中国律师的民间性与英美法系国家和大陆法系国家的律师不尽相同。日本、德国、加拿大等国将律师视为“在野法曹”,英美国家检察官其实就是政府雇用的控诉犯罪的律师。民间性是当代中国律师的背景和立场。

2、有偿经营性

毋庸置疑,作为为社会提供法律服务的专门执业人员,律师与公职人员的明显区别就是这一职业的服务性,服务性是律师区别于政府公务员的管理性和法官、检察官的司法性的鲜明特点。

律师与委托人的法律服务关系本质上是一种有偿的民事代理关系,而政府与其他社会主体之间的公共服务关系原则上是一种公共行政关系。可以说,政府公务员提供的行政服务、法官检察官提供的司法服务均属于国家为纳税人提供的“公共物品”,具有消费的非排他性和非竞争性,而律师为委托人提供的法律服务则显然属于消费对象特定的“私人物品”。 后者的职责是向社会提供强制性的法律保护,而律师的职责是向社会提供由当事人自愿选择的法律服务。

律师为什么执业,执业为什么,为谁执业?律师作为一种职业,就应该尽其所能,以自己的一技之长服务好当事人,以对得起这种职业所赋予的良知,对得起当事人那种万分期待的眼神,对得起律师这一群体的声誉。起码,要对得起当事人用血汗钱交来的那份代理费或者辩护费。

3、自身独立性

独立性是律师职业的一大特点,保持职业独立是律师业良性发展的基本保证。律师的独立性,意味着律师应当独立于处于相对强势地位而又有滥用、扩张潜在习性的公权力,要求律师保持自身的相对独立性,有权拒绝听命于任何来自依仗权势干预其独立执业的指令;意味着律师应当独立于当事人,律师是当事人的委托代理人而不是丧失独立人格的惟命是从的附庸,律师应当有意识地与当事人保持适当的职业距离;意味着律师应当与法官、检察官保持相对的独立性,除了在法庭上正常的工作合作关系,律师原则上不应与法官、检察官有亲密的私下交往,更不应发生诸如请客送礼拉关系之类庸俗甚至丑陋的非正常关系。

(二)、中国律师执业的基本准则——诚信性

律师接受当事人的委托并收取相应的报酬,这种有偿服务的属性决定了律师必须以诚信为本。律师作为委托人的代言人参加诉讼、起草法律文书、出具法律意见书等,这些执业活动本质上都是对诚信的维护。倘若律师丧失诚信,其直接后果是丧失委托人的信任,而其潜在恶果则是导致整个律师业的社会公信度的衰减。用自己的信用为担保、诚实地为客户(当事人)提供满意的法律服务,是律师这一职业角色义不容辞的职责。

对李秀清《日耳曼法研究》内容的勘误和补充

宋飞


  华东政法学院教授李秀清所著《日耳曼法研究》,是继民国时期北平大学民法教师李宜琛《日耳曼法概说》、新中国外国法制史前辈由嵘《日耳曼法简介》之后国内的唯一一本论述日耳曼法的法学专著,该书于2005年7月由商务印书馆出版,填补了我国法学界研究的一大空白。欣赏之余,也要谈谈对该书内容的一些勘误和补充,以供更多的人参考:

一、对中世纪早期一些日耳曼的伟大法学家缺少必要的介绍

  该书第15—25页介绍了西哥特法典,却忽略了一个与之相关的重要人物圣伊西多尔(Isidorus Hispalensis,通常作Isidore of Seville,约560/570-636)。
  此人是一位隐身寺院的法学家,准确地说是中世纪早期颇负盛名的西班牙基督教神学家和自然法学家,是位于西班牙和法国南部的西哥特王国的伟大人物,出生于西班牙长第根纳的贵族家庭。幼年亡父,由其兄、姐培养成人。以后在塞维利亚的修道院接受教育。并成为一名修道士。公元600年前后,接替其兄林德(Leand er),成为塞维利亚地区的主教,任职长达36年,成为西班牙当时最有影响的主教。任职期间,他创办了一所有一定规模的以培养神职人员为宗旨的学校,劝化西哥特人皈依正统基督教。公元633年,他以主席的身份主持召开了著名的托力多第4次宗教会议。这次会议通过了一系列重要的决定,其中包括统一各地区的教仪、每个教区都必须设立一所学校,以培养神职人员等。
  伊西多尔在历史上的影响不仅在于他为中世纪天主教会的扩张立下了汗马功劳,而且也在于他为西班牙、乃至整个西欧文化和教育事业从日耳曼民族大迁徙所造成的文化衰落中复兴、发展,所作出的重要贡献。在西方教育史上,他的贡献还在于,他对中世纪学校的课程建设,产生了久远的影响。由于对复兴西班牙教育、特别是宗教教育的重要贡献,伊西多尔就被誉为西班牙教育的重建者。他去世后,第8次托力多会议决定尊他为“优秀的圣师、公教会的新光荣”。1722年,罗马教皇英诺森十三世追赠他为“圣徒”。 圣伊西多尔现被供奉为西班牙马德里市的守护神。罗马教皇正考虑让他担任互联网用户和计算机程序员的保护神。
  他生前著述甚丰,但绝大部分为神学著作,与教育问题直接相关的主要是《词源》这部巨著。他的不朽贡献《词源》20卷(中译本现藏台北图书馆),是从以往的拉丁语名著中摘录而成的百科全书,该书取材广泛、旁征博引、探本求源(这也是作者所取书名的原意)、图文并茂,并被译成多种文字在欧洲流传许多世纪,是世界上第一本百科全书。
  《词源》(Etymologies),又译作《词源学》、《语源》等。作者生前未完成该书。在他去世后,由西班牙萨拉哥撒主教柏兰利奥格根据其手稿整理刻行。全书共20卷,分为5部分。第一部分包括第1—4卷,主要论述七门“自由学科”,其中第1、2卷论前三艺(即文法、修辞学、辩证法),第3卷论述后四艺(即算术、几何、天文、音乐),第4卷论述医学。第二部分包括第5—8卷,其中第5卷为“通史简编”,第6卷为教会礼仪,第7卷论神学,第8卷介绍各地教会及各种异端派别。第三部分包括第9—12卷,其中第9卷论人类和对不同地区,不同语言的居民进行分类,第10卷论文学,第11卷论人与人性,第12卷论幼物。第四部分包括13—16卷,其中第13卷论天文,第14、15卷论地理,第16卷论矿产。第五部分包括第17—20卷,其中第17卷论文化,第18卷论战争,第19卷论建筑及服饰,第20卷论菜肴及家庭用品。
  在《词源》这部巨著中,伊西多尔根据基督教教义和当时培养神职人员的要求,将所搜集到的古希腊、罗马作家的著作和基督教教父的著作,加以汇集、整理,并予以阐释。伊西多尔全盘接受了奥古斯丁的思想,对诸如原罪、救赎、地狱、预定论等基督教的基本理论,做了具体的阐发。在此基础上,他提出了与教育问题直接相关的一些见解。
  伊西多尔认为,人类生活的基本目的就在于获得上帝的拯救。为了达到这个目的,人必须不断地修练自己的德行,克服贪婪、奸淫、悭吝、嫉妒、忧虑、忿怒、虚荣、骄傲等恶行,以获得信、望、爱的“神德”。只有获得这三种神德,人才有可能使自己的灵魂与上帝结合。
  修练德行的途径有很多种,如忏悔、祈祷、冥想、劳作等。其中较为重要的途径是努力获得智慧。所谓智慧,就是瞻仰永恒的真理,即上帝。而耍获得智慧,又必须致力于学习各种知识。
  知识虽然不同于智慧,它的对象只是暂时的世界,但它对于获得智慧,并最终获得信仰,是必要的。伊西多有一句名言:“明日就死又何妨,只要学习,就象永远不死一样。”
  既然知识的学习是为了获得智慧、认识上帝,因此,学习内容的选择与安排,必须以此为原则。伊西多尔坚决反对不加选择地学习一切古希腊、罗马的文化,认为许多世俗知识是与基督教教义相违背的,应当坚决取缔。他尤其反对学习诗歌,认为诗歌将会败坏教会的风气,损害神职人员的道德。他所主张学习的,首先是《圣经》,认为学习《圣经》有助于对上帝的认识和信仰。其次,他主张学习基督教教父的著作,特别是奥古斯丁的著作。在古希腊、罗马的世俗文化中,他强调学习七门“自由学科”(即文法、修辞学、辩证法、算术、几何、天文、音乐),认为这些知识有助于理解《圣经》和教父著作。另一方面,为了抵制古希腊、罗马异教作家对基督教的不利影响,有必要了解这些作家的著作,如哲学、历史学、物理学等。
  《词源》一书问世后,在长达几百年的时期中,一直是西欧各修道院学校和主教学校“七艺”课程的最有权威性的教科书之一,成为中世纪早期西欧人了解希腊、罗马文化的重要途径。在7世纪,由于民族的大迁徙,对于原有的罗马文化、社会、经济造成了空前的大破坏,西欧正处于文化荒芜的“黑暗时代”。在当时,除英伦三岛外,欧洲大陆对希腊、罗马文化知之甚少。在这种情况下,《词源》对于西欧人扩大眼界,丰富知识,摆脱愚昧无知,的确起到了启蒙的作用。进一步地,由于它汇集了一部分希腊,罗马作家的著作,因而,在客观上起到了保存、延续传统文化的作用。这些对于公元8世纪法兰克国王查理曼大帝统治时期的文化和学术“复兴”,起到了直接的推动作用。
  另一方面,由于《词源》汇集了当时所有各方面的知识,并加以较为系统的安排,因此,它不仅是公元7世纪的百科全书,更为重要的是,它进一步拓展了当时学校教育的内容,对中世纪早期的教育发展,作出了一定的贡献。与此相联系,它努力使学校教学内容、教材系统化,这也有助于学校教学工作的进步。再一方面,它第一次把“七艺”的前三科定名为“三学”(Trivium),把后四科定名为“四学”(Quadrivium),从而使作为中世纪学校主要课程的“七艺”定型化。
  当然,不应当把《词源》所产生的影响作用人为地拔高。由于历史的原因,书中所辑录的一些古代作品存在着为数不少的错误,有些甚至是以讹传讹。更为严重的是,本书从宗教偏见出发,对古代作品作了许多人为的剪裁,从而阉割了古典文化的优秀成果的基本精神,这对文化的保存、发展是非常有害的。
在法学上,伊西多尔的《词源》为我们记载了他的一些自然法思想。在西方法学史上,他首次提出了“自然法”、“万民法”、“市民法”的分类。他主张:“法律是否有效,取决于它的正义性.但在人类事务中,当一伴事情能够正确地符合理性的法则时,它才可以就是合乎正义的。”他还引用先知何西阿(Hosea)说明如下理论:“上帝基于仁慈给人善的统治者,基于愤怒给人恶的统治者,以此作为对人的罪的惩罚;在这两种情形下,人们都应当服从国王,因为他是上帝任命的。”并告诫统治者: “只有他自己表现出对法律的尊重,他才能让法律约束所有的人。”强调,上帝任命暴君或仁君的决定是根据一个国家人民的情况而作出的。“如果他们是善良的人民,上帝就给与他们一个仁德的统治者;如果他们是邪恶的人民,上帝就将让一个苛暴的统治者来对其统治”。 指出,被统治者的利益是最重要的,应被作为政府行事的首要标准。他为作为规范的正当法律开了一个详尽的处方:“如果一个法律意欲被遵守,公正,符合自然以及祖先的惯例,能够经得起时间和空间的检验;那么,它就必须是有用的、清晰的(没有包含会人们产生误解的内容),应是为了全体公民而非任何个人的利益而起草的。”这一论述,经常被后世的作者提及,其最为特殊之处在于认为法律应服务于共同利益;圣伊西多对国王的界定也是如此,认为统治者权利的正当性在于:“国王因其统治取得国王的权利(reges a regendo vocati)……不正当行事者不能进行统治(qui non corrigit)。因而,王的权利因其正当作为而葆有,若错误行事则失去。古人有谚曰:若你是对的,你将成为王,反之不然。”英国人阿尔琴(Alcuin,约735~804)是查理曼大帝的老师,对伊西多尔的上述观点大加赞赏。在查理曼大帝的加冕仪式上,他告诫自己的学生说,作为皇帝,他应受先前的罗马皇帝制定的法律的约束,因而,在这一严格意义上,查理曼不是不受法律约束的(legibus solutus)。约于850年生活于列日的主教辖区(Sedulius Scotus)的爱尔兰人塞德柳斯在他的《论基督的统治者》一书中也持该说,他如是告诫:“虔诚的统治者尽力要遵从一切事物的最高主人的意旨和神圣命令。借助于主的神圣意旨和法令,他从未怀疑自己已然上升到那一权威的顶点……明智的统治者承认他身受神的召唤……因为,若他不是上帝的仆人,他怎能够做基督教徒的统治者?塞德柳斯还以更为一般性的言辞规定了基督教的统治者,即意欲臣民很好地遵守其命令,并决心矫正其他人过错的统治者自己不能够犯下他严格禁止其他人所犯的罪行。”
  除了理论以外,伊西多尔还参与法律实务,他为西哥特王国进行了大量的立法;体现在《厄维哥法典》(the code of Ervig,681)中的国王几乎完全脱离了其历史上的平民主义起源(即,国王是受宪法限制的这一日耳曼的原初观念),法律中蕴涵的理论坦白地认为王权来自神授。但是,这一点并不是统治者专断权力的正当理由;恰恰相反,上帝命令国王统治人民是为了疗救人类罪恶的堕落,统治的目的在于改善因人们拒绝神圣的法而处的悲惨的境遇。换言之,正如瑞卡德(Reccard, 586-601年在位)国王所说的那样,万能的上帝授予他王权是为了照看人民的利益(“pro utilitatibus populorum”),或者,像厄维哥皇帝所说的那样,是为了拯救他的国家和臣民(“ad salvationem terrae et sublevationem plebium”)。公共福利(包括灵魂的救赎)是政府和国王存在的首要目的,这一论调频繁出现在西哥特的法律中。

二、对信托制度的起源和产生未作文字交待

  该书第277页介绍了赠与教会财产问题,却忽略了一个与之相关的重要法律渊源——信托制度的起源和产生。信托立法最早可追溯到罗马法中的遗产信托制度。但现代信托法则起源于英国衡平法上的“用益权”(use)制度。正如李秀清在该页中所介绍的:“因基督教因素的渗入,广泛宣扬‘施舍将有好报’的观念”,日耳曼的“国王或其他信教者常赠与教会组织以财产”。 11世纪的英国(英国人和德国人统属日耳曼民族),当时法律也是深受这种思想影响,规定对教会不征税,这就使得宗教信徒更是经常把土地等财产捐赠给教会。这样便使得土地大量成为教会财产而影响封建领主的利益。到了12世纪末叶,英王亨利三世就颁布“没收法”,规定谁将土地捐赠给教会,就予以没收。为规避土地没收法和逃避封建税费,土地捐赠人就把土地委托给别人使用,土地的收益则归教会。这样,土地捐赠者就成为委托人,受托管理和使用土地的人就成为受托人,教会则成为受益人。这种做法就称为“尤斯制”。这种做法不为普通法院所承认,但却受到衡平法院的保护。英国衡平法院在解释1535年议会颁布实施的《用益权法》时保留了受让人对不动产负有作为义务的用益权(即主动用益权),将其改称为“信托”。信托制度到19世纪成为英美法系的一大特色,20世纪初也为一些大陆法系(也称罗马—日耳曼法系)国家所引进。

三、对陪审制度的起源和产生的理解值得商榷

  该书第436页在对关于使用以提起控告为目的的陪审团所作的注释,李秀清的观点似乎与我之前听说的一种说法不同。根据2001年下半年在华中科技大学主校区学习时,擅长法制史的郭义贵老师,在给沙丽金、林萍编写的《法律英语教程》(中国政法大学出版社1999年修订第1版)中的第15课“The Jury(陪审制度)”最后一个自然段(见该书第216页)所作译文:
“陪审团的起源:
陪审制的基础可以追溯到1千年前由加洛林王朝的国王建立的法兰克帝国。这些君主,为了成功尝试统一帝国,发展了一种诉讼程序,叫做’纠问’或’有陪审团参与的审讯’,以决定王权的性质和范围。他们召集乡村人,要求他们讲述对国王权力的理解。这些权力已经查明,即被中央政权所采纳。这里既没有指控、裁决,也没有审判。在这些过程中,国家从公民那里获得有关权力的信息”。(该译文加入了我个人的理解)
  这一段文字很有一点社会契约论的味道,和李秀清所注的由法官召集众人发式并检举违法行为的说法出入很大。

四、对《采地论》及其作者没有提及

  该书第494页在论述伦巴德法时,缺少对意大利中世纪中后期法学家、米兰元老院议员哲拉尔都斯.奈遮(Gerardus Niger)和奥柏秃斯.德.欧尔托(Aubertus de Orto)合著《采地论》(Le Liber Feudorum或Des Fiefs,也译作“封地论”)。根据我对孟德斯鸠《论法的精神》下册第326、405、421、431等页的解读,我发现《采地论》成书于德意志和神圣罗马帝国皇帝腓特烈一世 (Friedrich I,绰号巴巴罗萨[Barbarossa],意即红胡子)时代(约1122年—1190年6月10日),两位作者是在意大利根据伦巴德人的习惯法写就的封建法律史专著,法国人文主义法学派主要代表和核心人物古耶斯(Jacques Cujas,通说译为“居雅士”,1522—1590)对该书作了大量论述和注释。

五、对《波瓦西习惯集》的作者介绍不够详细

  该书第497页在论述《波瓦西习惯集》(又译为《博韦人的习惯法》、《波瓦西斯的古代风俗》)时,对其作者——博马努瓦(Beaumanoir,也译为“波马诺亚”)的菲利普.德.瑞米(Philippe de Remy,1246/1247—1296)描述甚少。笔者则发现,孟德斯鸠《论法的精神》对菲利普是青睐备至,在其书下册第234—283页多处印证了菲利普的上述作品。通过整理和对照王笑红译的爱尔兰法制史专家J.M.凯利著《西方法律思想简史》(法律出版社2002年5月版)第123-124页,我发现 菲利普生于法国国王路易九世(也称“圣路易”,1214—1270)时代之后,是一个人法统一论者,他要求贵族必须守法并要监督其臣民守法,因为国王自己也是如此,但他的重心不是国王应受法律约束,而是极力维护和扩大王权。




以上是我初步看出的一些问题,不当之处,还请更多的笔者指正!

参考文献: